论保证人的抗辨权
中外法学 发表时间：199801
所谓抗辨权，是指债权人行使债权时，债务人根据法定抗辨事由所享有的、妨碍或对抗债权人行使请求权的一种权利，亦即债的一方当事人妨碍对方当事人行使其权利之对抗权。抗辨权以法定抗辨事由为依据，以对方当事人请求权的存在和有效为前提，因抗辨权的行使造成对方请求权消灭或使其效力延期发生。抗辨权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请求，始得对其行使抗辨权。
保证人的抗辨权，则是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辨事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。其内涵要素有三：第一，保证人的抗辨权依法享有，但只能在债权人提出权利请求时才能行使，是专门针对请求权之行使的一种权利。第二，保证人只有在出现法定事由时，才能行使抗辨权。这种法定事由，俗称抗辨事由，是当事人据以主张对方的请求不成立或不完全成立的某种相反事实，必须符合二个要求：一是应为积极的事实，即表明某种情况客观存在的事实；单纯的否认表示或仅表明某种情况不存在的消极事实，不能成为抗辨事由。二是应有对抗性，即能够导致对方的请求在法律上不成立或不完全成立；单纯请求宽宥的表示或仅证明自己有某种可宽宥情节的事实，不能成为抗辨事由。第三，抗辨权的行使，可以造成两种后果：一是使债权人的请求权消灭，保证人免除责任；二是使债权人的请求权效力延期，保证人延缓承担责任，具备上述内涵的保证人抗辨权，在外延上分为二大类：一类是保证人享有的属于主债务人的抗辨权，另一类是专属于保证人的抗辨权。本文现就此进行综合归纳和简要分析。
一、保证人的专属抗辨权
保证人的专属抗辨权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的，不以主债务人的抗辨权为前提，而由保证人直接享有的对抗主债权人之请求权的一种抗辨权。此类抗辨权虽然在法律上没有明确、系统的专门规定，但可以从保证责任动态运行的各个侧面和环节来把握是担保法律制度中内含的重要内容之一。其直接作用在于保护保证人的正当权益，制约主债权人的行为，维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行担保法的相关规范，可以得出保证人享有如下专属抗辨权。
第一，主合同无效抗辨权
保证合同作为主债权债务合同的从合同，其效力随着主合同的产生、变更、消灭而产生、变更或消灭。主合同不成立，保证合同也不成立；主合同不生效，保证合同也不生效。保证责任是主债务届期未履行时，由保证人代为履行或代为承担责任，即主债务人不履行债务时，保证人才负履行之责，具有明显的补充性和一定程度的顺序性。因此，保证责任的存在及其性质和范围，应以主债务的存在为前提；主债务合法有效，保证责任才能具有法律效力；主债务因存在合同无效情节而丧失法律效力，保证责任当然归于无效。无论是法律上确立保证制度，还是当事人在操作中选用保证方式，其实质性宗旨均在于强化债务的履行，确保合法有效之合同的法律效果和市场交易目标得以完满实现；无效合同本身与合同法律效果相违，与市场交易价值相背，其“债权”不受保障，其“债务”没有法律拘束力，不存在履行问题，更不应要求保证人代为履行。据此，凡附有保证的主合同，如根据民法通则关于无效民事行为的认定和经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等法律、法规关于合同无效的认定，确实存在无效的情节，则债务人不能按合同履行债务，保证人也不应承担保证该债务履行的责任；债权人向保证人行使保证责任请求权时，保证人享有主合同无效之抗辨权，从而免除保证责任。
主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任，乃保证之适用的一般法则。但是，合同无效只是不产生合同所追求的债权债务，丧失债务履行的“法锁力”，与此伴随，必须发生另一种法律后果，即无效民事行为的法律责任。因此，保证人通过抗辨而免除的保证责任，并不意味着保证人绝对不承担任何责任。对此，我国担保法律制度在发展过程中曾在不同阶段有过不同态度，并造成了理解上的分歧。其具体表现有四：一是最高人民法院1987年《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》中所指出：“在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任。”二是最高人民法院1990年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第122
项之解释：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，保证人有过错的，应当承担民事责任。”三是最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条之规定：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”四是1995年担保法第5
条之规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”比较这四种法律态度，可以肯定地看出担保法的规定是对前三种的总结和发展，更具有科学性和合理性：首先，担保法明确界定主合同无效，保证合同也无效，反映了保证之从属性、补充性的内在规律。其次，担保法本着原则性与灵活性相结合，赋予担保合同另有约定之例外效力，既贯彻了意思自治精神，又切合现代担保制度的发展趋向。因为随着担保制度的发展，担保的性质正悄悄发生变化，担保的相对独立性渐为增强，突破了担保从属性的传统限制，如国际经济贸易中经常适用的不可撤销担保合同（凭要求即付保函等）、票据上的担保等都成为一种独立的价值权，可不因主合同的无效而无效，当事人在设立担保时，完全可以对主合同与从合同的关系作出特约。再次，担保法注意以合同无效原因为依据，规定三方当事人对主合同无效按过错分担责任，体现了民事责任的过错性与公平性。基此，保证人在行使主合同无效之抗辨权时，尤须注意两点：一是要把握在保证合同中有无排斥该抗辨权的特别约定；二是要查证保证人对主合同无效有无过错，如保证人存在过错，则将依法承担合同无效的部分民事责任。
第二，保证合同无效抗辨权
保证合同由于主合同无效而无效，只是保证合同无效的表现之一。除此之外，实践中还时常发生着主合同有效，而保证合同无效的情况，于是在法律意义上形成保证人专属的保证合同无效抗辨权，即主债权人依保证合同向保证人行使请求权时，保证人以保证合同无效为抗辨事由，拒绝承担保证责任。保证人这一抗辨权的依据在于：按无效民事行为的逻辑结论和法律效力，保证合同无效，就不能产生合同所追求的目标与效果，而只能丧失对主合同的担保作用，否定合同所预期的担保法律效力，使债权人对保证人的请求权归于无效，保证人的保证责任丧失法律拘束力。但是，无效合同仍有其无效所引起的法律后果，产生无效之民事责任。因此，保证人以保证合同无效进行抗辨，可以免除其对主债务履行的保证责任，但绝不意味着保证人就此不承担一切责任。
根据担保法及相关法律解释的规定，保证合同无效，需针对引起无效的原因和保证人的过错，决定保证人是否承担责任或承担什么样的责任。（1）保证人主体资格不合格，保证合同无效，
保证人按过错承担责任。保证人只能具有代偿能力，能够承受保证责任风险的独立民事主体，不具备这一条件的人不能作保证人。我国从1985年至担保法颁行，国务院有关部门，最高人民法院多次作出解释意见，要求国家机关除法定特殊情形外不得作保证人；担保法更以明确条款规定国家机关、公益事业单位和社会团体不得作保证人。据此，非法定特殊情形下的国家机关、公益事业单位和社会团体在合同中充当保证人，保证合同应认定为无效，但按照担保法第5条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”（2
）企业法人的分支机构超出法人授权范围所订保证合同无效，但其责任归属在民法通则的精神和担保法的规定中有所不同。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第115条，“不具有法人资格的企业法人的分支机构，
以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。”而担保法第29条则规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”在法律适用中，凡担保法施行后发生的这类问题应按担保法的规定处理。（3）法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，
保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。此外，法人的工作人员未经许可，在职务范围之外，以法人名义签订保证合同的，保证合同无效，法人不承担保证责任；但法人对此过错的，则应按过错大小承担相应责任。（4
）违背保证人其实意愿的保证合同无效，保证人不承担保证责任，也不承担无效之民事责任，依担保法第30条的规定，主要有二种情况：一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证。
第三，保证期间抗辨权
担保法为督促主债权人行使权利，维护保证人利益，及时了结债的关系，稳定社会经济秩序，专门对保证期间及其效力作出规范，使保证责任仅为一种期限责任。法律意义上的保证期间具有双重地位；一是保证责任有效存续的时间或曰保证人承担保证责任的起止时间，保证人在保证期间内承担保证责任；二是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间或曰主债权人依法行使权利的起止时间，在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利，保证人将免除保证责任，保证合同丧失法律效力。基此，保证期间届满，主债权人再向保证人主张权利，保证人即可行使保证期间抗辨权，拒绝承担保证责任。这是由保证人专属的有别于诉讼时效的抗辨权。
保证人行使保证期间抗辨权，必须把握好三个方面：（1
）根据我国担保法的规定，保证期间有二种形式，一是约定期间，即保证合同中协议确定的保证期间；二是法定期间，即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间。约定期间本着意思自治原则，由当事人协商确定，可长可短；法定期间则只能是主债务人履行期届满之日起六个月。（2
）保证人只能在约定或法定期间完全经过后才能行使该抗辨权；在期间内保证人的责任和主债权人的权利均具有法律拘束力，不存在抗辨。（3
）必须是主债权人在保证期间没有按法定方式行使权利。所谓法定方式，即担保法明确要求主债权人行使权利的具体表现形式。其在连带责任保证和一般保证中互不相同：在一般保证下，主债权人必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁；在连带责任保证下，主债权人则应直接向保证人提出承担保证责任的要求。如果在保证期间内，主债权人未分别按上述方式行使权利，保证期间届满，即产生免除保证人责任之后果。
第四，特殊免责抗辨权
一个有效的保证合同，其常态下的运行结果分为二种：一是主债务人按合同履行原则和内容，完满地履行了债务，主债关系因履行而终止，保证人的保证责任得以免除；二是主债务人届期未履行债务，由保证人代为履行或承担责任，保证责任因此产生实效。但是，现实生活中债权债务关系复杂交错，总是处于动态变异之中，尤其是保证担保涉及两个合同三方主体，更具有复杂性、动态性，其运行轨迹不可能绝对地如此单一，从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证人势必面临更多更大的风险和不利。基此，担保法本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求，为兼顾保证人利益的保护，专门规定了在几种特殊情况下可以免除保证人的责任，使保证人在面临主债权人行使保证责任请求权时，可以特殊免责之事由予以抗辨。
根据担保法的规定，保证人的这种特殊免责抗辨权除上述保证期间之外，另有三种：（1）在保证期间内，
主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让的债务部分，保证人免除保证责任。（2）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人书面同意，
与主债务人协议变更主合同，保证归于消灭，保证人免除保证责任。（3
）保证所担保的同一债权同时存在物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，对物的担保价值之内的债权免除责任；如主债权人放弃物的担保，保证人在债务人放弃权利的范围内免除保证责任。
二、一般保证中的先诉抗辨权
杭州市强制性清洁生产实施办法
浙江省杭州市人民政府
杭州市强制性清洁生产实施办法
第239号
《杭州市强制性清洁生产实施办法》已经2007年12月10日市人民政府第19次常务会议审议通过，现予公布，自2008年2月1日起施行。
市 长
二○○七年十二月十七日
杭州市强制性清洁生产实施办法
第一条 为促进清洁生产实施，加强强制性清洁生产的管理，根据《中华人民共和国清洁生产促进法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的强制性清洁生产活动，适用本办法。
本办法所称强制性清洁生产，是指企业按照环境保护行政主管部门和经济综合行政主管部门的要求，强制性开展清洁生产审核、方案实施和绩效验收的过程。
本办法所称清洁生产审核，是指按照一定程序，对生产和服务过程进行调查和诊断，找出能耗高、物耗高、污染重的原因，提出减少有毒有害物料的使用、产生，降低能耗、物耗以及废物产生的方案，进而选定技术经济及环境可行的清洁生产方案的过程。
第三条 下列企业应当按照有关法律、法规及本办法的规定，开展强制性清洁生产：
（一）污染物排放超过国家和地方排放标准，或者污染物排放总量超过市、区、县（市）人民政府核定的污染物排放总量控制指标的污染严重企业；
（二）使用有毒有害原料进行生产，或者在生产中排放有毒有害物质的企业。
有毒有害原料或者物质主要指《危险货物品名表》（GB12268）、《危险化学品名录》、《国家危险废物名录》和《剧毒化学品目录》中的剧毒、强腐蚀性、强刺激性、放射性（不包括核电设施和军工核设施）、致癌、致畸等物质。
第四条 市经济综合行政主管部门负责组织、协调本市强制性清洁生产促进工作。市环境保护行政主管部门负责本市强制性清洁生产的相关监督管理工作。
萧山区、余杭区及各县（市）环境保护行政主管部门［以下统称区、县（市）环境保护行政主管部门］会同本级经济综合行政主管部门，根据本地实际，组织实施本办法。
发改、科技、财政、安监等行政管理部门，按照各自职责，协同实施本办法。
第五条 本办法第三条第一款第（一）项规定的企业，由所在地的区、县（市）环境保护行政主管部门提出初选名单，报市环境保护行政主管部门审核。市环境保护行政主管部门对初选名单审核后，按规定的管理权限报省环境保护行政主管部门确定并公布。
本办法第三条第一款第（二）项规定的企业，由所在地的区、县（市）环境保护行政主管部门会同经济综合行政主管部门根据当 实际情况分期分批提出初选名单，报市环境保护行政主管部门审核。市环境保护行政主管部门对初选名单审核后，按照规定的管理权限报省环境保护行政主管部门确定并公布。
上城区、下城区、西湖区、拱墅区、江干区和滨江区内实施强制性清洁生产的企业名单，由市环境保护行政主管部门直接提出，并按规定的管理权限报省环境保护行政主管部门确定并公布。
第六条 对列入实施强制性清洁生产名单的企业，由所在地的区、县（市）环境保护行政主管部门或者市环境保护行政主管部门书面通知企业，并将名单在当地主要媒体上公布。
依本办法第三条第一款第（二）项规定实施强制性清洁生产审核的企业，两次审核的间隔时间不得超过五年。
第七条 依本办法第三条第一款第（一）项规定实施强制性清洁生产的企业，应当在名单公布后三十日内，在所在地主要媒体上公布主要污染物排放情况。公布的主要内容包括：企业名称、法定代表人或者负责人、地址、排放污染物种类、排放方式、排放浓度和总量、超标、超总量等情况。
各级环境保护行政主管部门应当按照管理权限对企业公布的主要污染物排放情况进行核查。
第八条 列入实施强制性清洁生产名单的企业，应当在名单公布之日起六十日内自行组织或者委托具有清洁生产审核能力的咨询服务机构开展清洁生产审核。
第九条 清洁生产审核的程序包括审核准备、预审核、审核、实施方案的产生、筛选和确定，编写清洁生产审核报告：
（一）审核准备：开展培训和宣传，成立由企业管理人员和技术人员组成的清洁生产审核工作小组，制定工作计划；
（二）预审核：在对企业基本情况进行全面调查的基础上，通过定性和定量分析，确定清洁生产审核重点和企业清洁生产目标；
（三）审核：通过对生产和服务过程的投入产出进行分析，建立物料平衡、水平衡、资源平衡以及污染因子平衡，找出物料流失、资源浪费环节和污染物产生的原因；
（四）实施方案的产生和筛选：对物料流失、资源浪费、污染物产生和排放进行分析，提出清洁生产实施方案，并进行方案的初步筛选；
（五）实施方案的确定：对初步筛选的清洁生产实施方案进行技术、经济和环境可行性分析，确定企业拟实施的清洁生产实施方案；
（六）编写清洁生产审核报告：清洁生产审核报告应当包括企业基本情况、清洁生产审核过程和结果、清洁生产实施方案汇总和效益预测分析、清洁生产实施方案的实施计划等。
企业应当将审核工作进展情况向所在地的环境保护行政主管部门、经济综合行政主管部门报告。
第十条 清洁生产审核报告应当按照筹划和组织、预评估、评估、实施方案的产生和筛选、可行性分析、方案实施计划等章节编写，并符合以下要求：
（一）记录有毒有害原料的使用情况；
（二）全面分析企业能源、资源消耗状况、主要产品生产工艺和设备运行状况；
（三）全面分析企业废弃物产生的种类、数量、原因以及治理和环境管理现状；
（四）全面分析企业清洁生产潜力，并根据分析结果确定清洁生产重点；
（五）污染物削减作为清洁生产审核的首要目标，并不低于环境保护行政主管部门确定的污染物削减目标；
（六）清洁生产实施方案和全过程的污染控制措施应当满足环境保护行政主管部门对该污染企业达标排放和总量控制的要求；
（七）清洁生产实施方案中有毒有害物质排放的削减、替代、无害化措施和危险废物的安全处置措施应当满足环境保护行政主管部门的要求；
（八）评估过程中物料平衡必须如实反映企业的实际生产过程，污染物的产生和排放情况应当真实、准确；
（九）审核报告应对清洁生产审核实施前后目标指标变化进行对比；
（十）持续清洁生产要针对企业实际情况提出进一步的建议和措施；
（十一）产生危险废物的，应当按照国家有关规定制定危险废物管理计划。
第十一条 列入实施强制性清洁生产名单的企业，应当在名单公布之日起一年内完成清洁生产审核报告的编制，并报告所在地的环境保护行政主管部门和经济综合行政主管部门。
第十二条 市环境保护行政主管部门会同市经济综合行政主管部门组织专家组对企业清洁生产审核报告进行评审，并自收到企业清洁生产审核报告之日起三十日内提出评审意见。
企业应当根据评审意见在三十日内对清洁生产审核报告进行修改，并报所在地的环境保护行政主管部门。
第十三条 企业所在地的环境保护行政主管部门自收到企业修改后的清洁生产审核报告之日起三十日内，会同经济综合行政主管部门书面通知企业限期实施其清洁生产实施方案，并将书面通知报送上一级环境保护行政主管部门。
第十四条 企业应当按照市环境保护行政主管部门的规定，定期向所在地的环境保护行政主管部门、经济综合行政主管部门报告清洁生产实施方案实施进展 况。
企业可以委托具有清洁生产审核能力的咨询服务机构协助开展清洁生产实施方案的具体实施工作。
第十五条 企业应当在规定的期限内完成清洁生产实施方案的实施，经所在地的环境保护行政主管部门确认后，向市环境保护行政主管部门提出清洁生产绩效验收申请。
第十六条 企业在清洁生产实施方案实施完成后申请清洁生产绩效验收的，应当具备下列条件：
（一）技术资料与环境保护档案资料齐全；
（二）实施项目的设施经负荷试车检测合格，减污能力及污染防治能力适应主体工程最大生产的需要；
（三）实施项目的设施安装质量符合国家或者有关部门颁发的专业工程验收规范、规程和检验评定标准；
（四）目标设施具备正常运转的条件，包括经培训合格的操作人员、健全的岗位操作规程及相应的规章制度、原料及动力供应落实、符合交付使用的其他要求；
（五）污染物排放符合国家和地方排放标准，或者市、区、县（市）人民政府核定的污染物排放总量控制指标的要求；
（六）有毒有害物质排放得到削减，环境风险和隐患得到识别和控制；
（七）环境监测项目、点位、机构设置及人员配备，符合有关规定的要求；
（八）完成清洁生产总结报告；
（九）所在地的环境保护行政主管部门出具的确认意见书。
第十七条 市环境保护行政主管部门应当自收到企业清洁生产绩效验收申请之日起十个工作日内，对其提交的材料进行审查。符合验收条件的，自收到申请之日起二十个工作日内组织验收；不符合验收条件的，在十个工作日内书面通知企业并说明理由。
第十八条 市环境保护行政主管部门应当会同市经济综合行政主管部门组织成立专家验收组实施清洁生产绩效验收。
专家验收组应当对企业提交的材料进行审查，并组织现场检查和审议，提出初步验收意见，并由市环境保护行政主管部门在本市主要媒体上公示。在规定期限内无重大异议的，出具正式验收意见，并在本市主要媒体上公布。
清洁生产绩效验收应当自组织验收之日起六个月内完成。
第十九条 市、区、县（市）发展改革行政主管部门在制定和实施投资计划时，应当将企业清洁生产实施方案中的节能、节水、综合利用，提高资源利用率，预防污染等清洁生产项目列为重点领域，加大投资支持力度。
第二十条 企业开展强制性清洁生产的费用，允许列入企业经营成本或者相关费用科目。
第二十一条 对清洁生产实施方案实施后成效显著的企业，市环境保护行政主管部门会同市经济综合行政主管部门对其进行表彰，并在当地主要媒体上公布。
第二十二条 经清洁生产绩效验收确认成效显著的企业，市、区、县（市）财政部门可以给予适当的补助，具体办法由市财政、经济综合、环境保护等行政主管部门共同制定。
第二十三条 违反本办法第七条第一款规定，应当实施强制性清洁生产的企业未按照规定公布其主要污染物排放情况的，由所在地的环境保护行政主管部门责令其限期改正；逾期仍不改正的，处以一万元以上十万元以下罚款。
第二十四条 违反本办法第八条规定，列入实施强制性清洁生产名单的企业未在规定期限内开展清洁生产审核的，由所在地的环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期仍不改正的，处以一万元以上三万元以下罚款。
违反本办法第十一条规定，列入实施强制性清洁生产名单的企业未实施清洁生产审核或者未如实报告审核结果的，由所在地的环境保护行政主管部门责令其限期改正；逾期仍不改正的，处以一万元以上五万元以下罚款；属于本办法第三条第一款第（二）项规定企业的，处以二万元以上十万元以下罚款。
第二十五条 违反本办法第十五条规定，企业逾期未申请清洁生产绩效验收的，或者绩效验收未达到规定要求的，由市环境保护行政主管部门会同市经济综合行政主管部门责令其限期改正；逾期仍不改正的，处以三万元以上五万元以下罚款。
第二十六条 企业委托的咨询服务机构未按照规定内容、程序进行清洁生产审核，弄虚作假、提供虚假审核报告的，由市经济综合行政主管部门会同市环境保护行政主管部门责令其改正；情节严重的，处以一万元以上五万元以下罚款，并将其违法事实予以通报。
第二十七条 本办法自2008年2月1日起施行。
