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江苏省招标投标条例

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江苏省招标投标条例

江苏省人大常委会


江苏省招标投标条例


2003年12月19日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过


第一章总则
第一条为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条在本省行政区域内进行招标投标活动,适用本条例。
法律、法规对政府采购、机电产品国际招标、科技项目的招标以及国有土地使用权、采矿权、探矿权、特许经营权的出让等招标投标活动另有规定的,从其规定。
第三条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第四条在本省行政区域内关系社会公共利益和公众安全的大型基础设施、公用事业等项目,使用国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款和援助资金的项目,必须依法进行招标。其具体范围按照国家有关规定执行;其规模标准由省人民政府规定,国家已有规定的,从其规定。
任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第五条县级以上地方人民政府主管发展计划的行政管理部门负责本行政区域内招标投标活动的指导和协调。省、设区的市人民政府主管发展计划的行政管理部门负责对重大建设项目招标投标活动进行稽察。
县级以上地方人民政府经贸、建设、交通、水利等有关行政监督部门,按照法律、法规和同级人民政府确定的职责负责对招标投标活动实施监督管理。
第六条县级以上地方人民政府应当通过对招标投标市场的监督检查,指导市场主体各方建立并完善招标投标市场的社会信用机制。通过发挥社会信用机制的自行调节作用,对在招标投标活动中有违诚实信用原则和公平、公正原则的各方当事人进行否定评价和淘汰。
第二章招标
第七条招标分为公开招标和邀请招标。
第八条依法必须进行招标的项目中,有下列情形之一的,应当公开招标:
一省、设区的市人民政府确定的地方重点建设项目;
二全部使用国有资金投资的项目;
三国有资金投资占控股或者主导地位的项目;
四法律、法规规定的其他应当公开招标的项目。
第九条本条例第八条规定的工程建设项目中,有下列情形之一不适宜公开招标的,经设区的市以上项目审批部门或者有关行政监督部门批准,可以邀请招标;属于省、设区的市人民政府确定的地方重点建设项目,应当经同级人民政府批准:
一技术复杂或者有特殊专业要求,仅有少数几家潜在投标人可供选择的;
二采用公开招标方式所需费用占项目总价值比例过大等不符合经济合理性要求的;
三受自然资源或者环境条件限制的;
四法律、行政法规或者国务院另有规定的。
第十条有下列不适宜进行招标情形之一的项目,可以不进行招标。但需要审批的项目应当按照本条例第九条规定进行审批:
一涉及国家安全和国家秘密的;
二抢险救灾的;
三利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的;
四主要工艺、技术需要采用特定专利或者专有技术的;
五法律、行政法规规定的其他情形。
第十一条对依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,符合下列条件,并向有关行政监督部门备案:
一具有法人或者其他组织的资格;
二有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面专业人员;
三有专门的招标机构或者有三名以上具有招标业务能力的人员;
四熟悉有关招标投标的法律、法规和规章。
第十二条招标人具有自行招标能力的,可以自主选择自行招标或者委托有资格的招标代理机构代理招标事宜。
招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的,应当委托有资格的招标代理机构办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为其指定代理机构。
第十三条招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构的资格认定按照国家有关规定执行。有关行政管理部门应当及时将通过资格认定的招标代理机构名单向社会公布。
招标代理机构应当组织独立,与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
招标代理机构不得接受招标人违法的委托内容和要求;在招标活动中,不得弄虚作假,损害国家利益和招标人、投标人的合法权益。
第十四条招标代理机构应当在其资格等级范围内承担招标事宜,并遵守本条例关于招标人的规定。
招标代理机构受委托办理招标事宜的,其代理权限和代理费用应当在招标代理合同中载明。法律、行政法规对代理费用的收取有规定的,从其规定。
招标代理机构应当根据招标代理合同的约定,在代理权限范围内办理招标事宜,并不得接受同一招标项目的投标咨询服务。
第十五条招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。招标人对公告内容的真实性、准确性负责。
依法必须进行招标的项目的招标公告应当至少在一家由国家或者省指定的媒介发布。
第十六条对公开招标的项目,招标人可以对潜在投标人进行资格预审。实行资格预审的,应当将资格预审条件、标准、办法在资格预审文件或者招标公告中载明,但不得以不合理条件限制、排斥潜在投标人进行投标。
招标人进行资格预审时,应当以资格预审文件或者招标公告载明的内容为依据,不得再设定其他条件以限制、排斥或者歧视潜在投标人。
第十七条招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向其他潜在投标人告知资格预审结果。
第十八条招标文件应当清晰、明确地载明以下内容:
一招标人名称和项目名称及其简介;
二项目的数量、规模和主要技术、质量要求;
三项目的完成期限或者交货、提供服务的时间;
四对投标人的资格和投标文件以及投标有效期限的要求;
五提交投标文件的方式、地点和截止时间;
六投标报价的要求;
七评标依据、标准、方法,定标原则和确定废标的主要因素;
八主要合同条款以及协议书内容;
九图纸、格式附录等招标相关资料和技术文件的要求;
十其他需要载明的事项。
招标人在招标文件中规定的实质性要求和条件,应当用醒目的方式标明。依法必须进行招标的项目,招标文件或者资格预审文件出售时间不得少于五个工作日,其出售价格依据印刷成本确定;自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。
第十九条招标文件应当明确规定所有评标因素,并对评标因素进行量化或者据此进行评估。
国家对投标人的资格条件有规定的,招标文件中载明的投标人资格条件应当符合国家规定的条件。
招标文件规定的各项技术指标应当符合国家强制性标准。
第二十条招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段,确定工期,并在招标文件中载明。
第二十一条招标项目有下列情况之一的,招标人可以组织潜在投标人踏勘项目现场:
一项目选址或者工作条件有特殊要求的;
二实施项目的条件较为复杂的;
三多数潜在投标人提出要求的。
潜在投标人在阅读招标文件或者现场踏勘中提出的疑问,招标人可以以书面形式或者召开预备会的方式解答,并应当将解答以书面形式通知所有购买招标文件的潜在投标人。解答的内容应当作为招标文件的组成部分。
第二十二条依法进行项目设计招标的,招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明对未中标的设计项目投标人是否给予经济补偿,给予经济补偿的应当载明补偿标准。
招标人对参与方案设计邀请招标而未中标的设计项目投标人,应当给予补偿并明确补偿标准。
第二十三条招标人根据项目特点可以不设标底,进行无标底招标。编制标底的,标底编制过程和标底必须保密。
第二十四条依法必须进行招标的项目有下列情形之一的,招标人应当依法重新招标:
一资格预审合格的潜在投标人不足三个的;
二在投标截止时间届满时提交投标文件的投标人少于三个的;
三所有投标均被作为废标处理的;
四经评审,有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争,评标委员会决定否决全部投标的。
第二十五条招标人应当妥善保存招标项目的有关文件资料,不得伪造、隐匿或者销毁。依法必须招标项目的有关文件资料,其保存期限按照档案保存的有关规定执行。
第三章投标

第二十六条投标人申请投标应当提供下列资料,并对所提供资料的真实性、准确性负责:
一营业执照和资质证书或者其证明文件;
二资信证明、履约情况和业绩材料;
三资格预审文件或者招标文件规定的其他资料;
四法律、法规规定的其他资料。
科研、咨询、设计等允许个人参加投标的招标项目,投标的个人适用本条例有关投标人的规定。
第二十七条投标人享有下列权利:
一按照招标文件的要求和条件自主编制投标文件;
二对招标文件中含义不明确的内容,可以向招标人询问,并获
得不超出招标文件范围的明确答复;
三在招标文件要求提交投标文件截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件;
四可以向招标人、招标代理机构询问或者向有关行政监督部门投诉;
五依法享有的其他权利。
第二十八条投标人与招标人有利害关系的,不得参加其项目的投标。
投标人之间存在隶属关系的,不得参加同一标段的投标。
第二十九条下列行为均属投标人串通投标报价:
一投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;
二投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;
三投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;
四投标人之间其他串通投标报价的行为。
第三十条下列行为属于招标人与投标人串通投标:
一招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;
二招标人向投标人泄露标底;
三招标人与投标人商定,投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标人或者招标人额外补偿;
四招标人预先内定中标人;
五法律、法规规定的其他串通投标行为。
第三十一条招标文件中有投标保证金要求的,保证金不得超过投标总价的百分之一,最高限额应当符合国家的有关规定。
投标保证金可以是现金,也可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或者现金支票等。投标保证金的有效期应当不短于投标有效期。
第三十二条投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。以联合体形式投标的,联合体各方应当签订共同投标协议,连同投标文件一并提交招标人。
第四章开标、评标和中标

第三十三条开标过程应当记录,并存档备查。开标记录包括以下内容:
一招标项目名称;
二开标时间、地点;
三参加开标的单位和人员;
四投标文件密封情况;
五投标人名称和投标报价;
六设有标底的招标项目的标底;
七其他重要事项。
第三十四条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
省人民政府有关部门应当按照国家相关规定组建评标专家名册库。使用国有资金投资或者政府融资项目的评标委员会专家成员应当从省有关部门提供的评标专家名册库中随机抽取确定。
前款规定的评标专家应当具备以下条件:
一从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平;
二熟悉招标投标相关法律、法规,并具有相关实践经验;
三能够认真、公正、诚实、廉洁履行职责,遵守职业道德。
第三十五条有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:
一投标人的负责人的近亲属;
二项目行政主管部门或者行政监督部门的人员;
三与投标人有利害关系,可能影响对投标公正评审的;
四在招标投标活动中有过违法行为的;
五法律、法规规定的其他情形。
评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避。招标人发现评标委员会成员有本条第一款规定情形的,应当予以调整。
第三十六条评标委员会应当按照下列要求和程序进行评标:
一熟悉招标文件的各项要求和规定;
二按照招标文件规定的评标标准和评标方法对投标文件进行系统地比较和评审;
三要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作出必要的书面澄清或者说明;
四对报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底的,可以要求投标人提供书面说明和相关证明材料;
五审查每一个投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应,并逐项列出各投标文件的全部投标偏差;
六对符合招标文件实质性要求,但在个别地方存在遗漏或者提供的技术信息、数据等方面有细微偏差的投标文件,书面要求投标人提供不会对其他投标人造成不公平结果的书面补正;
七按照评标情况排序推荐中标人;
八向招标人提出书面评标报告;
九法律、法规规定的其他要求和程序。
第三十七条评标委员会应当依据法律、法规的规定和招标文件明示的废标条件确定废标,不得随意将投标文件确定为废标。
投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件不作出响应的,应当视为废标。
第三十八条评标可以采用经评审的最低投标价法或者综合评估法以及法律、法规允许的其他评标方法。
具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的一般性工程建设、货物采购项目,应当采用经评审的最低投标价法。对经评审能够满足招标文件的实质性要求,且投标价最低的投
标,应当推荐为中标候选人。但是投标价格低于成本的除外。
技术要求复杂的工程建设、货物采购或者服务采购项目,一般应当采用综合评估法。最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标,应当推荐为中标候选人。
第三十九条招标文件中没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。
招标人设有标底的,标底在评标中可以作为参考,但不得作为评标的唯一依据。
第四十条评标委员会完成评标后,应当向招标人提出由评标委员会全体成员签字的书面评标报告,推荐合格的中标候选人。评标报告应当如实记载以下内容:
一基本情况和数据表;
二评标委员会成员名单;
三开标记录;
四符合要求的投标一览表;
五废标情况说明;
六评标标准、评标方法或者评标因素一览表;
七经评审的价格或者评标因素一览表;
八经评审的投标人排序;
九推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜;
十澄清、说明、补正事项的纪要。
评标委员会决定否决所有投标的,应当在评标报告中具体说明理由。
第四十一条招标人、评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得泄露、侵犯投标人的技术秘密和商业秘密,不得泄露对投标文件的比较和评审、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
第四十二条招标人应当在接到评标委员会的书面评标报告后的十五日内,从评标委员会推荐的第一至第三的中标候选人中确定中标人。使用国有资金投资或者政府融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
第四十三条中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
第四十四条设有投标保证金的,招标人应当在发出中标通知书后五个工作日内向中标人和未中标人一次性退还投标保证金及其利息。招标公告或者投标邀请书中规定给予未中标人经济补偿的,也应当在此期限内一并给付。
第四十五条依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交附有招标项目基本情况、招标公告、投标人情况、评标委员会成员名单、评标标准和方法、废标情况、评标委员会推荐的排序的中标候选人以及中标结果等内容的招标投标情况的书面报告。
第五章监督管理

第四十六条县级以上地方人民政府有关行政监督部门应当根据各自的法定职责,加强对招标投标活动的监督检查。监督检查的主要内容包括:
一招标投标法律、法规和规章的执行情况;
二依法必须进行招标的项目进行招标的情况;
三招标投标活动执行法定程序和规则等情况;
四根据招标文件和评标结果依法确定中标人、合同签订及履行的情况;
五招标投标法律、法规规定的其他情况。
第四十七条县级以上地方人民政府有关行政监督部门可以通过检查、稽察、现场监督等方式对招标投标活动进行监督,招标投标各方应当自觉接受监督检查。
县级以上地方人民政府有关行政监督部门应当及时对招标投标活动有关当事人的投诉进行调查、核实和查处,并将处理结果告知投诉人。
第四十八条县级以上地方人民政府有关行政监督部门应当依法履行监督职责,提高办事效率,不得随意增设招标投标审批、核准事项,不得干涉招标人依法选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、组织评标、确定中标人以及签订合同等事项的自主权。
第四十九条县级以上地方人民政府行政监察机关依法对参与招标投标活动的国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
第六章法律责任

第五十条依法必须进行招标的项目,招标人有下列行为之一的,责令限期改正,可以处以五千元以上三万元以下的罚款;招标已经结束的,招标无效,应当依法重新招标:
一不具备自行招标条件而自行招标的;
二应当公开招标而不公开招标的;
三应当发布招标公告而不发布的;
四必须公开招标项目,未经批准而采用邀请招标方式的;
五自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,时间少于五个工作日的;
六自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,时间少于二十日的;
七投标人数量不符合法定要求而不重新招标的;
八委托无资格或者资质等级不符合招标项目要求的招标代理机构代理招标的。
招标人有前款行为之一,但项目的主体工
程已基本完成,依法重新招标可能造成国家财产重大损失的,可以不进行重新招标。
第五十一条招标代理机构伪造、出借、涂改、转让资格证书,或者无资格、超越资质等级从事招标代理业务的,责令改正,处以一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的,责令停止代理业务、降低资格等级或者收回资质证书,并在三年内不受理其资格申请。
招标代理机构接受同一招标项目的投标咨询服务的,责令改正,没收违法所得,可以并处一万元以上三万元以下的罚款。
第五十二条评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行,或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的,给予警告;情节严重的,取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何招标项目的评标。
第五十三条依法必须进行招标的项目,招标人有下列情况之一的,评标无效,应当依法重新评标或者重新招标,可以处以一万元以上三万元以下的罚款:
一评标标准未量化或者使用招标文件未规定的评标标准和方法而影响评标结果的;
二评标委员会的组建以及人员组成不符合法定要求的;
三评标过程中有违法行为,影响评标结果的;
四将标底作为评标唯一依据的。
第五十四条依法必须进行招标的项目,招标人伪造、隐匿或者销毁招标投标有关文件资料的,责令改正,可以处以一万元以上三万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十五条县级以上地方人民政府有关行政监督部门及其工作人员在招标投标监督活动中有下列情形之一的,由县级以上地方人民政府行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
一擅自增加审批事项;
二非法干涉招标人自主权;
三违法向招标人、招标代理机构、投标人收取费用和财物;
四违法从事招标代理工作;
五其他违反法律、法规的行为。
第五十六条本章规定的行政处罚,由县级以上地方人民政府有关行政监督部门按照各自的职责依法决定。
违反本条例的行为,法律、行政法规已有行政处罚规定的,从其规定。
第七章附则

第五十七条本条例自2004年2月1日起施行


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关于执行《水污染防治法》第73条和第74条“应缴纳排污费数额”规定有关问题的通知

环境保护部


环境保护部文件

环发〔2008〕52号


关于执行《水污染防治法》第73条和第74条“应缴纳排污费数额”规定有关问题的通知


各省、自治区、直辖市环境保护局(厅),副省级城市环境保护局,新疆生产建设兵团环境保护局,解放军环境保护局,各直属单位,各派出机构:

2008年2月28日,全国人大常委会修订后的《水污染防治法》第73条、第74条分别规定:对不正常使用水污染物处理设施,或者未经环境保护主管部门批准拆除、闲置水污染物处理设施的,由环保部门责令限期改正,处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款;对于排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准,或者超过重点水污染物排放总量控制指标的,由环保部门按照权限责令限期治理,处应缴纳排污费数额2倍以上5倍以下的罚款。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981年6月10日)和原国家环境保护总局《环境保护法规解释管理办法》(国家环境保护总局令第1号,1998年12月8日)的规定,现就环境行政监督管理工作中执行《水污染防治法》第73条、第74条“应缴纳排污费数额”规定的具体运用问题通知如下:

一、对按月缴纳排污费的排污单位和个体工商户,其“应缴纳排污费数额”,是指违法行为实施前最近一个缴费时段的排污费缴纳通知单所确定的月度排污费数额。

二、对按季度缴纳排污费的排污单位和个体工商户,其“应缴纳排污费数额”,是指根据违法行为实施前最近一个缴费时段的排污费缴纳通知单所确定的季度排污费数额,计算出的月平均应缴排污费数额。

三、对向城镇污水集中处理设施超过标准或者超过总量控制指标排放水污染物并缴纳污水处理费用的排污单位和个体工商户,其“应缴纳排污费数额”,是指环保部门根据其实施超过标准或者超过总量控制指标排放水污染物行为的前一个月所排水污染物的种类和数量,参照国家有关排污费征收标准和计算方法,计算出的月排污费数额。

二○○八年六月十三日
也许正在发生
——《大陆法系》书评

(周倍良,清华大学法学院)

好的作品常常能给读者以启迪,一口气读完《大陆法系》,自始感觉畅快淋漓。作者最后的话可谓意味深长、意犹未尽,不禁引起了我遐想联翩。大陆法系、普通法系,使我想起冷战时期的苏联和美国。虽然这两者不能完全相同,但谁又能否认法系的变迁也如国际关系那样错综复杂、纷繁交葛、难以预测呢?一元化,还是多元化?个性,还是共性?也许正在发生!
20世纪,自日本法学家穗积陈重提出“ 法系”一词以来,对于此问题的争论就从来没有停止过。是如绍塞尔—霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系,以及各未开化民族法系;还是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主张的世界存在法国法系、日尔曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系…… 这个问题似乎越来越复杂,但正所谓真理越辩越明,至少在一点上,中西方学者们是取得了普遍的一致性。即以法、德为主的欧洲大陆、拉丁美洲以及一些亚洲国家被统统归入大陆法系这一法系之中。
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类,它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。那么大陆法系又应怎样来定义呢?这个占据了世界绝大部分版图的大陆法系又有怎样的状况呢?这是留给我们的问题。虽然,在此之前,我们能够经常性地听到、看到各种各样试图回答这个问题的答案。但确切地说,这些答案都是那么不令人满意或者说是陈旧。现在终于有了一个比较好的答案,约翰•亨利•梅利曼教授在其《大陆法系》一书中将一问题演绎出了“盈盈新意”,并有一种使人“豁然明悟之感”。总的来说,这是一本好书,至少我是这样认为的。虽然它仅仅针对业余读者而非法学专业人士,仅仅针对“希望了解西欧和拉丁美洲法律制度之间联系以及他们同英美法律制度之间区别的一般读者;了解欧洲和拉丁美洲的文化中法律概况的业余法学爱好者以及对于学习……”的人士,但毫无疑问,它给出的回答是令人满意的,无论是业余人士还是专业人士。因为“本书以最富有可读性和最简练的语言叙述了大陆法系的起源,发展和法律原理……为不熟悉比较法的人们区分了大陆法系传统与英语国家的普遍法系传统和肇自十月革命的社会主义法系传统的不同”。同时它又彰显出特有的平和和宽厚、公允与诚实,而没有了一贯的自傲与优越。更为难能可贵的是作者认识到了共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素,而不是这些特征。 由此不落窠臼地令人信服地解答了我们的疑问。同时,他认识到“法律是文化的一部分,并且是历史悠久和根深蒂固的一部分”;“法律根植于文化之中,它在一定的文化范围内对特定社会的特定时间和地点所出现的特定需求作出回应,从根本上说,法律是……一定的历史方法。”这种认识法律的方法使我想到了霍姆斯的那句名言“法律的生命是经验,而不是逻辑。”正是梅利曼教授这种把一国的法律与其具体的历史时代背景相结合的方法,才使得这本“极富价值……入门读物”呈现在我们面前。
一、内容评述
学界一般认为,大陆法系,又可称为民法法系,法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系,它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆,后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表,此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区,以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。
虽然概括大陆法系的特征是一件危险而费力不讨好的事,但我还是试图着尝试一下。我认为大陆法系的特点可以概括为以下几方面:(1)全面继承罗马法;(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威性,一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。虽然梅利曼教授认为这些特征都只是“派生性的表象”,可能我的这些概括也并不全面,但我认为在分析梅利曼教授的这本书之前,先作这样一个自我“心中有数”是有必要的。因为我们在后面可以尝试着“对号入座”。
梅利曼教授一开始就试图跳出长期以来给大陆法系的评价简单地套上“成文法”、“严格的三权分立”、“严禁法官造法”等传统的圈子。他从一开始就认识到共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素,并且,这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源,而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家,势必不能获得合乎逻辑的结论。并且他这么做了,这一思想贯穿在全书中。
为了免除肤浅的大陆法比较法研究者在普通法法学家面前表现出高傲的姿态,也为了避免普通法国度人们对大陆法系的不了解,梅利曼教授写了这本旨在对另一法系的普通介绍的书。
梅利曼教授在他的书中写道,当今世界三大极富影响力的法系中,大陆法系是历史最悠久、分布最广泛、影响最深远的法系。大陆法系是由数个有着不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支法系组成的。经过一番研究后,作者提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他分析了这五大因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时,通过比较的方法,简明而一针见血地指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。
当然,在书中,作者反复强调大陆法系从来就不是僵死、凝固、一成不变的东西,而是处于不断的变革之中。他提到,这里所阐明的大陆法系的主要特点,仅是反映了从公元前五世纪开始并不断延续到将来的整个发展过程中的一个阶段。罗马私法横贯了许多历史时期,从前古典法开始、经古典法,查士丁尼的《国法大全》、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂……这些仅是大陆法系结构中的一部分……随着宗教改革运动的结束,这个对大陆法系的发展有过相当影响的教会法也随之消失……今天,独立的商事法院正在渐渐消失,独立的商法典也以大势已去。法律活动方面,大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面。普通法院法律解释权的扩大……公布和援用司法判例促成了此项改革实现……尽管“遵循先例”的原则在理论商并未获得承认,但在实践中,法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法。这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似……立法至上的信条早已经动摇。法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以及解释法律的权利,也使得严格的分权原则受到挑战……而对德国法学而言,对于他们的不满也越来越多……在一些国家,现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起,与强大的法学传统相抗衡。在德国和意大利,对法律制度正在进行着根本的调整。
这不是作者刻意地谦虚和做作,而是在充分研究与冷静分析之后的肺腑之言。作者敏锐地观察到在大陆法系漫长的历史里,它从来就不是“铁板一块”,而是处在不停的变动和演进中。这也是为什么在共同的历史渊源下,大陆法系各国在具体制度方面千差万别的原因。同时也是作者为什么反复重申法律源于文化,与一国的社会、政治、经济思想密切相连的缘由。
在面对大陆法系和普通法系“孰优孰劣”的问题时,梅利曼教授认为法律植根于文化之中,它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说,法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。因此,用一个法系去代替另一个法系既不可能,也无可取。
最后,展望未来,作者认为“我们有理由相信:欧洲这一最古老、最富影响力的法系已经步入一个崭新和充满活力的发展阶段。
二、对号入座
在看完了梅利曼教授对大陆法系的综述之后,我们现在回到前面所讲的大陆法系的特点。
(1)罗马法的继承
正所谓“哪里有社会,哪里就有法律,哪里有法律,哪里就有社会”,罗马帝国在欧洲长达十几个世纪的统治,造就了其法律文明在欧陆大地的生根发芽。自查士丁尼的《国法大全》,到意大利波伦亚城《国法大全》的重新发现,再到法、德两国民法典的编纂,在此过程中,虽然几经枯荣盛衰,但在欧洲人心目中,罗马法一直被视为最高文明的象征,顶礼膜拜。归纳起来,罗马法对欧陆法系的影响,无外乎这样两点,1、文明制度的确立,法制观念的形成;2、成文法典形式深入人心。
在书中,梅利曼认为大陆法系最古老的组成部分,直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。他认为早期罗马法在欧洲的统治地位来源于罗马帝国的强盛。在这里,他着重提到了拜占庭帝国皇帝查士丁尼编纂法典的历史,并指出在19世纪,西欧各国掀起的法典编纂狂潮中,最具代表性的两部法典之一——法国民法典就是以罗马法为其蓝本的。
(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化
拥有条例清晰、概念明确的成文法典一直以来就是大陆法系国家引以自豪的一个噱头。早在查帝编纂《国法大全》时,“完整、清晰、逻辑严密”就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求,以至于法典一出,查帝就全面禁止对其编纂的法典的任何评价。更为甚的是19世纪德国普鲁士的法典有竟有一万多条,可谓法典之最。大陆法系这种“一劳永逸”的冲动,或许是因为在他们看来只有明确、确定的法典才是法制的保障,除此以外别无其他。而不会像普通法系那样将此诉诸于法官“正义”的手。当然他们的这种努力也得到了很好的回报,19世纪诞生的《法国民法典》和《德国民法典》就是其卓越的代表。
梅利曼教授将教会法也纳入到大陆法系形成的历史起源中,当然我承认这一点有其合理性,但是我认为也不能夸大教会法在这个法系产生过程中的作用。或许我们将此限定在家庭法、继承法和程序法相关方面才是比较中允而恰当的。
商法在大陆法系中扮演一个什么样的角色,是商法民法化,还是民法商法化?看来是一个争论不休的问题。但勿庸置疑的是整个大陆法系的主流应是民法的发展和影响。一直到现在,民法在大陆法系中应该还是最主要的占有者。商法在此过程中或许只是润滑和丰满了私法法典的轮廓。
(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威性,一般不承认法官的造法功能
18世纪开始的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量,使大陆法系发生了重大的历史变革。革命的思想意识渗透于大陆法系的法律(尤其是公法)之中,在一定程度上改变了大陆法系的传统模式,而形成了富有革命意义的新颖格局。鉴于封建黑暗时代,王权过分膨胀、恣意妄为,为了保存资产阶级革命的胜利成果,在启蒙主义思潮的影响下,胜利的资产阶级提出了三权分立的政治格局,并且是严格的分权、牵制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牵制。在社会契约论的倡导下,资产阶级们又提出了立法权只能来源于人民,而属于司法部门的法官们的职责便只能严格执行成文法典的规范,任何自我感情的创造,不但无益于法律的正义,相反只能破坏权利制约的界碑。
在书中,梅利曼教授强调了革命的影响并不仅限于公法,它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以及(在一定程度上)对法典的内容都产生了深刻的影响。思想革命产生了新的法律思维方法,它对于司法组织和司法行政,对于实体法和程序法都产生了重大意义。
革命的另一影响就是导致了革命国家民族主义的熊熊勃起,独立或摆脱封建统治的国家突出地强调国家的权威来洗脱去往日的屈辱。在法律方面,其目标就是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。总之,革命是自然权利、权利分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合。《法国民法典》就是在这样的背景下诞生的。
尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了“乌托邦”的色彩,但是,经过革命洗礼后的大陆法系,已呈现出崭新的风貌。
(4)法学在推动法律发展中起着重要作用
任何一个稍有常识的人都会明白,在大陆法系,最受人敬仰的是书斋中的法学家们。早在古罗马以来,大陆法系就有“法学家法”的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律”的法官,法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者,虽然承担着法律法规的制定,但他们永远都只是背后的“操作者”,而不会走到前台来,他们的声音往往随着法律制定的完成而消失。法学家则依赖于他们的知识和制度上的“倾斜”,而轻而易举地占据了主要位置。
梅利曼教授对此也此持相同意见,“在大陆法系,立法实证主义,权利分立原则,法典编纂思想,对法律解释的态度,对法的“确定”的倚重,对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”原则的排斥等等”都导致了法官作用的削弱。“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说,而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格,提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角,大陆法系也就成了法学家的法。”
三、法律的演进
在本书中,梅利曼教授一再强调大陆法系决非一成不变,而是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化,又给其他文化增添了新的内容,两者之间互为补充,不可分割。
在这里,作者非常清楚地看到了法系的演变是一个动态而开放的过程,不断的修正和丰富自身。同时,它又与其所处的历史的政治、经济、文化休息相关。
在这里我们不得不惊叹作者思想的深刻和独到。他没有简单的将大陆法系各国的不同表述为表象上的差异。而是认识到这些不同的形成是由于这些共同的历史渊源并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。由此,造成同一法系下各国千差万别。
在这里,令人遗憾的是作者并没有针对这些背后因素继续分析下去,而仅仅是点到为止,给读书留下了想象的空间。
在此,本人想借对法律的演进过程的剖析而试图回答下此问题。任何法律不是从来就有的,也不是一开始就具有完全成熟的形态,它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。法律不是超越社会、孤立自在的本体,法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的,总是与一定国家-民族的精神及一定时间、地点的文明相对应,与文明之间存在着一种持久的关系因素:法律不仅是文明的产物,而且也是通向文明、维系文明和促进文明的工具。
  正是在此意义上,法国18世纪启蒙思想家孟德斯(Montesquieu1689-1755)在其著作《论法的精神》开篇即指出:
  “从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。”其具体表现为大类可变因素:一类是环境因素,分为地理因素(气候、地理位置、土壤等)、社会-经济因素(生产方式、人口、财富和贸易等)、文化因素(宗教、传统和习惯等);另一类是“纯粹政治因素”(如政体的性质和原则)。正是由于这些可变因素的影响,法的演进在不同的地域才会有不规则的变化,呈现出不同的式样。
  首先,在世界范围内,法律并不是在各地域同时形成的;恰恰相反,由于各个地域的文明成熟时间有早有晚,国家的建立有前有后,法律的产生和发展就存在着时间上的差别。这样,有些地域-国家的法律产生和发展得早些,也相对成熟和发达一些,而有些地域-国家的法律就演进得晚些,或显得较为落后一些。例如,早在公元前3000年西亚的两河(底格里斯和幼发拉底)流域就出现了世界上最古老的成文法律(如《乌尔纳姆法典》),在古希腊相同的法律产生于公元前7-6世纪(如《德拉古法》、《梭伦立法》),而直到公元前450年古罗马才出现成文的法律——《十二铜表法》。这表明,法律的形成和发展不是某种单一的模式,而是复杂多样的,呈时间递进和地域国别的差异。在世界上,根本不可能寻找到一种超越于不同民族、地域、国家和时代的完全同一的实在法演进历史。
  其次,法律在演进过程中也存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质诸方面的差异。另一方面,随着上述社会经济、政治等可变因素的发展和发达的轴心文明在边缘地域-国家间的流布,法律文化的流传和变异也就不可避免。这样,在若干地域或国家之间就有可能以某一轴心地域-国家(如印度、中国、古罗马)的法律传统、法律渊源的基础,生成形式特征不同、风格各异的法律家族(Rechtsfamilien)或法系。法系的形成,包含着多方面的文化意义。
  其中,既有边缘地区-国家对轴心地区-国家的法律文化的主动继受,也有它们的被动选择;既有轴心地区-国家对边缘地区-国家的纯文化的输出和交流,也有前者对后者在军事、政治、经济和文化等方面的征服。法系的出现,决不完全是世界各地区-国家法律自然变迁的结果,而毋宁说是各种法律文化既相互碰撞、冲突,又相互融合的产物。
  再次,法的演进体现着法律发展的积累性和总体的进步性,同时也包含有法律运动的平行、趋同、渐进、突发和曲折等等的状态。按照马克思主义的观点,法的现象历史运动决不是一个充满一大堆偶然现象的杂乱无章的时间序列,而表现为“运动的多样性统一”,其中交织着各种复杂因素的内在逻辑矛盾,如客观与主观的矛盾、必然性与偶然性的矛盾、变革与继承的矛盾、必然与自由的矛盾等等。的确,从历史经验角度看,一切发达的法律制度都不过是历史上各个时代创造的法律文化的积淀,而社会基本矛盾的运动使法的发展呈现出某种类型化和规律性的特征。但也应注意到,某些具体的法律制度的形成却可能是一些纯粹偶然的历史事件的结果。此外,法律的进步也不可能完全是直线发展的,其中它的整体进步中可能包含有局部的曲折甚或倒退,局部进步的法律却可能在整体上是反动的(如各种剥削阶级类型的法)。而且,法可能是按照历史的规律循序渐进的,也可能是跨越历史阶段跳跃式发展的。这反映着法的演进的辩证的性质。
最后,如果按照彻底的唯物论者的观点来看的话,法律演进的最后阶段便将会是——“法的消亡”(withering away of law)。因为,法是一个历史的范畴,它不是从来就有的,也不是永恒存在的。它只是特定社会的历史现象,始终与阶级和国家的历史命运相联系。它随着阶级和国家的产生而产生,也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运,逐步走向消亡。由于此问题超出了我们讨论的范围,在这里不再敷衍。
四、个性、共性,也许正在发生
现在让我们把目光投向1900年的巴黎的世界博览会上,爱德华•朗贝尔和雷蒙•萨利伊这两位法国学者号召人们努力争取从自己本土这个狭隘的圈子里脱颖而出,在对外和对内的结合中和平地赢得世界。并希望产生一种“人类共同法”,即一种世界法的准备。按照朗贝尔的说法,比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。