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重庆市人民代表大会议事规则

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重庆市人民代表大会议事规则

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会议事规则
重庆市人大常委会



(1998年1月21日重庆市第一届人民代表大会第二次会议通过1998年1月21日公布 1998年3月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为了保障市人民代表大会依法行使职权,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律的规定,结合本市实际,制定本规则。
第二条 市人民代表大会审议、决定问题,应当充分发扬民主,实行民主和公开的原则。大会审议议案,讨论、决定事项,进行选举,应当严格依法办事,集体行使宪法、法律赋予的职权。
第三条 市人民代表应当认真履行代表职责,参与大会对各项议案的审议、表决和选举等活动。

第二章 会议的筹备和举行
第四条 市人民代表大会会议每年至少举行一次,一般于第一季度举行。根据需要也可以推迟举行。
有五分之一以上的市人民代表提议,可以临时召集市人民代表大会会议。
每届市人民代表大会第一次会议,在该届市人民代表大会代表选举完成后的两个月内举行。
第五条 市人民代表大会会议由市人民代表大会常务委员会召集。每一届市人民代表大会第一次会议,由上一届市人民代表大会常务委员会召集。
第六条 市人民代表大会会议必须有三分之二以上的代表出席,始得举行。
第七条 市人民代表大会举行会议时,市人民代表应当出席会议。因病或者其他特殊原因不能出席会议的,应在会前书面向市人民代表大会常务委员会请假;会议期间因故确需请假的,应向所在代表团团长请假,由团长报大会秘书处备案。
第八条 市人民代表大会举行会议期间,依法召开全体会议、主席团会议、代表团会议、分组会议、专门委员会会议和专题会议。
第九条 市人民代表大会常务委员会在市人民代表大会会议举行前,进行下列准备工作:
(一)提出会议议程草案;
(二)提出主席团成员和秘书长名单草案;
(三)决定列席会议人员名单;
(四)组织市人民代表会前视察,提出议案和建议、批评、意见;
(五)决定成立大会筹备处,具体负责会议的筹备工作;
(六)会议的其他准备事项。
第十条 市人民代表大会常务委员会应当在市人民代表大会会议举行的三十日前,将开会日期和建议会议审议、决定的主要事项通知代表,并将准备提请会议审议的工作报告和地方性法规草案及说明送代表审阅。
临时举行的市人民代表大会会议不适用前款规定。
第十一条 市人民代表大会会议举行前,代表按照选举单位组成代表团,由市人民代表大会常务委员会委托区、县(市)人大常委会和重庆警备区召集全团代表。代表团全体会议推选代表团团长、副团长。代表团可以分设若干代表小组。代表小组会议推举小组召集人。
代表团团长的职责是:
(一)召集并主持代表团全体会议;
(二)组织本代表团审议会议议案和有关报告;
(三)反映本代表团对议案和有关报告的审议意见;
(四)主持在本代表团会议上的质询、询问;
(五)传达、贯彻主席团会议的决定和有关事项;
(六)处理本代表团的其他事项。
各代表团组织代表审议主席团成员和秘书长名单草案、会议议程草案以及会议的其他准备事项。
市人民代表大会常务委员会主任会议根据各代表团提出的意见,可以对主席团成员和秘书长名单草案、会议议程草案以及会议的其他准备事项提出调整意见,提请预备会议审议。
第十二条 市人民代表大会会议举行前,召开预备全议选举主席团成员和秘书长,通过会议议程和会议其他准备事项的决定。
预备会议由市人民代表大会常务委员会主持。每届市人民代表大会第一次会议的预备会议,由上届市人民代表大会常务委员会主持。
预备会议选举或决定事项,以全体代表的过半数通过。预备会议选举主席团成员和秘书长实行等额选举。
第十三条 市人民代表大会每次会议主席团成员人数为市人民代表大会代表总数的百分之八至百分之十。
市人民政府组成人员,市高级人民法院、市人民检察院负责人不担任主席团成员的职务,但是每一届市人民代表大会第一次会议例外。
第十四条 主席团的职责是:
(一)主持大会会议;
(二)领导大会秘书处和各委员会的工作;
(三)向会议提出方案和各项决议草案;
(四)组织审议列入会议议程的议案和有关报告;
(五)提出应由大会依法选举的人选;
(六)主持会议选举,提出选举的具体办法草案;
(七)决定会期的缩短或者延长;
(八)决定议案、罢免案、质询案的审议程序及处理意见;
(九)发布公告;
(十)其他需要由主席团决定的事项。
主席团会议必须有主席团会议成员三分之二以上出席始得举行。
主席团的决定,由主席团全体成员过半数通过。
第十五条 第一次主席团会议推定主席团常务主席若干人,并决定下列事项;
(一)副秘书长;
(二)会议日程;
(三)代表提出议案的截止时间;
(四)其他事项。
主席团第一次会议由市人民代表大会常务委员会主任召集。每一届市人民代表大会主席团第一次会议由上一届市人民代表大会常务委员会主任召集。主任因故不能出席,可以委托一名副主任召集。
第十六条 常务主席的职责是:
(一)召集并主持主席团会议;
(二)向主席团提出属于主席团职权范围内的建议;
(三)根据会议进展情况,对会议日程安排作必要调整;
(四)根据需要召开代表团团长会议,就议案和有关报告等重大问题听取各代表团审议意见,进行讨论,并交将讨论的情况和意见向主席团报告;
(五)根据主席团授权,处理主席团职责范围内其他事项。
第十七条 市人民代表大会会议设立秘书处。秘书处由秘书长和副秘书长若干人组成。
秘书处在秘书长领导下,办理主席团交付的事项和处理会议日常事务工作。副秘书长协助秘书长工作。秘书处可以设立若干工作机构。
第十八条 市人民政府的组成人员,市高级人民法院及其所属中级人民法院院长和市人民检察院检察长及其检察分院检察长不是市人民代表大会代表的,列席市人民代表大会会议;其他有关机关、团体的负责人经市人民代表大会常务委员会决定,可以列席市人民代表大会会议。
列席会议的人员因病或者其他特殊原因不能列席的应当书面请假。
列席会议人员可以在会议上发言,但没有表决权。
第十九条 市人民代表大会会议公开举行。
大会全体会议设立旁听席,允许公民旁听。旁听办法由市人民代表大会常务委员会另行规定。
大会允许新闻单位采访报道,可以举行新闻发布会、记者招待会。

第三章 议案的提出和审议
第二十条 市人民代表大会主席团、市人民代表大会常务委员会、市人民代表大会各专门委员会、市人民政府、市高级人民法院、市人民检察院或者代表十人以上联名,可以向市人民代表大会提出属于大会职权范围内的议案。
第二十一条 主席团提出的议案,直接提交大会审议。
市人民代表大会常务委员会、市人民代表大会各专门委员会、市人民政府、市高级人民法院、市人民检察院提出的议案,由主席团决定列入会议议程。
代表十人以上联名提出的议案,先交有关的专门委员会审查,提出是否作为议案的意见,由大会秘书处汇总后向主席团提出议案处理意见的报告,再由主席团决定确定为议案和是否列入本次会议议程。主席团决定改作建议、批评和意见处理的议案,应将处理意见的报告印发代表。
代表联名提出议案,应当在市人民代表大会常务委员会作出召开市人民代表大会会议的决定之日起至主席团决定的代表议案截止时间之前提出。
第二十二条 向市人民代表大会提出的议案,应当写明要求解决的问题、理由和方案。
向市人民代表大会提出制定或者修订地方性法规案,应当包括法规草案或者立法要旨及其说明。
第二十三条 专门委员会在审查代表提出的议案时,可以邀请提议案的领衔人列席会议,发表意见。
大会秘书处应当将主席团通过的关于代表提出的议案审查意见的报告印发代表。
提出议案的代表半数以上对议案审查意见的报告有异议的,可以在最后一次主席团会议召开的两小时前,向主席团书面提出复议要求。主席团应当予以复议,并作出相应的决定;或者交市人民代表大会常务委员会在大会闭会后的第一次会议上复议,作出决定。主席团或者市人民代表大
会常务委员会应当将复议的决定答复提案人。
第二十四条 议案列入会议议程的,大会秘书处应及时通知提案人和有关部门,提案人和有关部门应当提供有关的资料和说明。
第二十五条 列入会议议程的议案一般由各代表团进行审议,也可由大会审议,或由主席团交有关的专门委员会进行审议,提出书面报告印发代表,最后由主席团决定提请大会全体会议表决。
第二十六条 列入会议议程的法规案,大会全体会议听取关于该法规案的说明后,由各代表团审议,并由市人民代表大会有关的专门委员会根据各代表团的审议意见,向主席团提出修改意见的报告和草案修改稿。主席团审议通过后印发代表,并将修改后的法规案提请大会全体会议表决

提请市人民代表大会审议的地方性法规草案,一般应当先经市人民代表大会常务委员会初步审议,初步审议的意见应当整理印发代表。
第二十七条 市人民代表大会专门委员会审议议案和有关报告,涉及专门性问题的时候,可以邀请有关方面的代表和专家列席会议,发表意见。
第二十八条 列入会议议程的议案,在交付表决前,提案人要求撤回的,经主席团同意,会议对该议案的审议即行终止。
第二十九条 代表十人以上联名,可以对列入会议议程的议案或者准备交付大会表决的决议草案提出书面修正案。修正案最迟必须在大会表决前举行的主席团会议前两小时提出,由主席团决定是否提交代表审议和提请大会表决。或者先交有关的专门委员会审议,提出意见,再由主席团
决定是否提交代表团审议和提请大会表决。
第三十条 列入会议议程的议案,在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由大会全体会议决定,交下一次代表大会审议决定或者授权市人民代表大会常务委员会审议决定,并报告市人民代表大会下一次会议备案。
第三十一条 主席团决定不列入会议议程的议案,交有关的专门委员会或者常务委员会主任会议,在市人民代表大会闭会后审议。有关的专门委员会或者常委会主任会议应当在大会闭会后三个月内提出审议结果的报告,提请常务委员会审议。
第三十二条 代表十人以上联名提出的议案,内容不属于市人民代表大会职权范围内的,由主席团决定作为代表建议、批评和意见处理。
代表在代表议案截止时间后提出的议案,作为代表建议、批评和意见处理。
第三十三条 市人民代表大全会议举行期间,常务委员会和专门委员会的办事机构负责人,市人民政府办事机构和有关工作部门的负责人,市高级人民法院、市人民检察院的有关负责人,应当到会处理代表提出的对本部门的建议、批评和意见。
第三十四条 市人民代表大会代表提出的建议、批评和意见,会议期间能够办理的,在会议期间办理;不能办理的,交有关机关、单位研究处理,并负责在大会闭会之日起三个月内,至迟不超过六个月,予以答复。代表对答复不满意的,可以提出意见,由市人民代表大会常务委员会办
公厅交有关机关和单位再作研究处理,并在两个月内负责答复。

第四章 工作报告的审议、计划和预算的审查
第三十五条 市人民代表大会每年举行会议的时候,市人民代表大会常务委员会、市人民政府、市高级人民法院、市人民检察院向会议提出的报告,由各代表团进行审查。并由大会全体会议作出相应决议。
第三十六条 市人民代表大会会议举行前,市人民政府有关主管部门应当就本市上年度的国民经济和社会发展计划及计划执行情况,财政预算及执行情况的主要内容,向市人民代表大会有关的专门委员会汇报,有关的专门委员会应就有关部分进行初步审查,并将审查意见转告市人民代
表大会财政经济委员会,由财政经济委员会综合初步审查意见转告市人民政府及其有关部门。
市人民代表大会举行前,市人民政府有关主管部门应当就本市上年度移民工作情况向市人民代表大会城乡建设环境保护委员会汇报,市人民代表大会城乡建设环境保护委员会应就报告进行初步审查,并将审查意见转告市人民政府及其有关主管部门。
第三十七条 市人民代表大会每年举行会议的时候,市人民政府应当向会议提出关于本市国民经济和社会发展计划执行情况的报告、财政预算及预算执行情况的报告、移民工作报告,并将国民经济和社会发展计划主要指标(草案)、财政预算收支表(草案)和预算执行情况表(草案)
一并印发会议、由各代表团和市人民代表大会财政经济委员会和有关专门委员会审查。
市人民代表大会有关的专门委员会的审查意见应当及时印发会议。
市人民代表大会财政经济委员会,根据各代表团和有关的专门委员会的审查意见,对关于市的国民经济和社会发展计划及执行情况的报告,财政预算及预算执行情况的报告进行审查,向主席团提出审查结果报告,主席团审议通过后,印发会议,并将关于市的国民经济和社会发展计划的
决议草案、财政预算和预算执行情况的决议草案提请大会全体会议表决。
市人民代表大会城乡建设环境保护委员会,根据各代表团的审查意见,对移民工作报告进行审查,向主席团提出审查结果报告,主席团审议通过后,印发会议,并将关于移民工作报告的决议草案提请大会全体会议表决。
第三十八条 市的国民经济和社会发展计划、财政预算经市人民代表大会批准后执行。在执行中需要作部分变更的,市人民政府必须及时将变更方案提请市人民代表大会常务委员会审查、批准。

第五章 国家机构组成人员的选举、罢免和辞职
第三十九条 市人民代表大会常务委员会组成人员的人选,市长、副市长的人选,市高级人民法院院长和市人民检察院检察长的人选,由市人民代表大会主席团或者市人民代表大会代表三十人以上联合提名。
全国人民代表大会代表候选人由中央和市级各政党、各人民团体联合或者单独推荐或者由市人民代表大会代表十人以上联名推荐。
各专门委员会的主任委员、副主任委员和委员的人选由主席团在市人民代表大会代表中提名。
第四十条 提出市级国家机关领导人员候选人的提名人应当书面向会议介绍候选人的基本情况和提名理由,并对代表提出的问题作必要的口头或者书面说明。
推荐全国人民代表大会代表候选人的政党、人民团体和市人民代表大会代表应当书面向大会主席团介绍候选人的基本情况和推荐理由,并对代表提出的问题作必要的口头或者书面说明。
主席团应当将候选人的基本情况和提名或者推荐理由印发代表。
第四十一条 市人民代表大会常务委员会主任、秘书长、市人民政府市长、市高级人民法院院长、市人民检察院检察长的候选人数一般应多一人,进行差额选举;如果提名的候选人只有一人,也可以等额选举。市人民代表大会常务委员会副主任、委员、市人民政府副市长的候选人数,
由市人民代表大会根据应选人数依照法律在选举办法中规定具体差额数,进行差额选举。如果提名的侯选人数符合选举办法规定的差额数,由主席团提交代表酝酿、讨论后,进行选举。如果提名的候选人数超过选举办法规定的差额数,由主席团提交代表酝酿、讨论后,进行预选,根据在预
选中得票多少的顺序,按照选举办法规定的差额数,确定正式候选人名单,进行选举。
第四十二条 在大会投票选举以前,根据代表的要求,主席团应当安排市人民代表大会常务委员会主任、副主任,市长、副市长,市高级人民法院院长和市人民检察院检察长的正式候选人与代表见面、座谈等活动,为代表了解候选人提供条件。
第四十三条 主席团、市人民代表大会常务委员会或者十分之一以上代表联名可以提出对于市人民代表大会常务委员会组成人员,由市人民代表大会选举的全国人民代表大会的代表,市人民政府组成人员,市高级人民法院院长和市人民检察院检察长的罢免案。
罢免案由主席团交各代表团审议后,提请大会全体会议表决;或者依照本规则第七章的规定,由主席团提议,经大会全体会议决定,组织调查委员会,由市人民代表大会下次会议根据调查委员会的报告审议决定。
对个别副市长和常务委员会任命的市人民政府其他组成人员的罢免案,可以授权常务委员会在市人民代表大会闭会后六个月内,听取调查委员会的调查报告,并作出相应的决定,报市人民代表大会下次会议备案或者提请市人民代表大会下次会议审议。
罢免案应当写明罢免理由,并提供有关材料。
第四十四条 罢免案提请大会全体会议表决前,被提出罢免的人员可以在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见;书面提出的申辩意见,由主席团印发代表。
第四十五条 大会选举采用无记名投票方式,候选人得票超过全体代表的过半数的,始得当选。得票过半数的人数超过应选人数时,以得票多的当选。如果票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的人再次投票,以得票多的当选。
选举或者表决结果,由会议主持人当场宣布。候选人的得票数,应当公布。
第四十六条 市人民代表大会会议选举和决定罢免的具体办法,由每次大会的,全体会议通过。
第四十七条 市人民代表大会会议期间,市人民代表大会常务委员会的组成人员,由重庆市人民代表大会选举的全国人民代表大会的代表,市人民政府市长、副市长,市高级人民法院院长和市人民检察院检察长提出辞职的,由主席团将其辞职请求交各代表团审议后,提请大会全体会议
决定;大会闭会期间个别提出辞职的,由主任会议将其辞职请求提请市人民代表大会常务委员会审议决定,报市人民代表大会下次会议备案。
第四十八条 市人民代表大会常务委员会组成人员、专门委员会成员的市人民代表大会代表职务被原选举单位罢免的,其市人民代表大会常务委员会组成人员、专门委员会成员的职务相应撤销,由主席团或者市人民代表大会常务委员会予以公告。
第四十九条 市人民检察院检察长的选举、罢免和辞职,经市人民代表大会通过后,应当报经最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。
市人民代表大会罢免由本市选举的全国人民代表大会代表的决议,必须报全国人民代表大会常务委员会备案。

第六章 询问和质询
第五十条 各代表团审议议案和有关报告的时候,有关机关应当由其负责人或者指派负责人员到会,听取意见,回答代表提出的询问。
各代表团全体会议审议政府工作报告和审查关于国民经济和社会发展计划及计划执行情况的报告、关于财政预算的报告和市高级人民法院、市人民检察院报告的时候,市人民政府及其所属各部门和市高级人民法院、市人民检察院负责人应当分别参加会议,听取意见,回答询问。
主席团和专门委员会对议案和有关报告进行审议的时候,市人民政府、市高级人民法院和市人民检察院负责人应当到会,听取意见,回答询问,并可以对议案或者有关报告作补充说明。
代表在会议期间对市级国家机关提出的询问,有关机关应当在会议期间作出答复。如询问涉及的问题比较复杂的,由受询问机关提出要求,经主席团或者有关的代表团同意,可以在市人民代表大会闭合后作出答复。
第五十一条 市人民代表大会会议期间,代表十人以上联名,可以书面提出对市人民政府及其所属部门、市高级人民法院及其所属中级人民法院和市人民检察院及其检察分院的质询案。
第五十二条 质询案的范围主要是:
(一)有关实施宪法、法律、行政法规和地方性法规方面的问题;
(二)有关贯彻国家方针、政策方面的问题;
(三)有关失职、渎职及决策方面的问题;
(四)有关执行上级和本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定方面的问题;
(五)其他需要质询的事项。
第五十三条 质询必须写明质询对象、质询的问题和内容。
第五十四条 质询案由主席团决定直接交受质询机关答复,也可以先交市人民代表大会有关专门委员会审议,提出意见,再由主席团决定交受质询机关答复。
第五十五条 质询案按照主席团的决定由受质询机关的负责人在主席团会议、有关的专门委员会会议或者有关的代表团会议上口头答复,或者由受质询机关书面答复。
在主席团会议或者专门委员会会议上答复的,提质询案的代表应当出席会议,发表意见。在专门委员会会议或代表团会议上答复的,有关的专门委员会或者代表团应当将答复的情况向主席团报告。
质询案以书面答复的,受质询机关的负责人应当签署,由主席团决定印发提质询案的代表团、代表和有关部门。
第五十六条 有半数以上提质询案的代表对被质询机关的答复不满意的,可以提出要求,由被质询机关再作答复,仍不满意的,主席团可以作出必要的决定,并答复提质询案的代表。
质询案涉及的问题比较复杂的,经受质询机关提出要求,征得提质询案的代表的同意,由主席团决定,可以在市人民代表大会闭会后两个月内,在常务委员会会议或者有关的专门委员会会议上再次作出答复,提质询案的代表有权列席会议,发表意见。常务委员会根据答复的情况和代表
意见,必要时可以作出决定。
质询案在受质询机关答复前,提案人要求撤回的,质询即行终止。

第七章 特定问题调查委员会
第五十七条 市人民代表大会认为必要的时候,可以组织关于特定问题的调查委员会。
主席团或者十分之一以上的代表联合,可以提议组织关于特定问题的调查委员会,由主席团提请大会全体会议决定。
第五十八条 调查委员会由主任委员一人、副主任委员若干人和委员若干人组成,由主席团在代表中提名,提请大会全体会议通过,调查委员会可以聘请专家参加调查工作。
凡与被调查的问题有利害关系或者可能影响客观公正调查的人员不得担任调查委员会成员。
第五十九条 调查委员会进行调查的时候.有关的国家机关、企业事业单位、政党、武装力量、社会团体和公民都有义务如实向它提供材料。调查委员会对材料来源应予以保密。
调查委员会在调查过程中,可以不公布调查情况和材料。
第六十条 调查委员会应当向市人民代表大会提出调查报告。市人民代表大会根据调查委员会的报告,可以作出相应的决议。
市人民代表大会可以授权市人民代表大会常务委员会在市人民代表大会闭会期间,听取调查委员会的调查报告并可以作出相应的决议,向市人民代表大会下一次会议提出书面说明。
市人民代表大会或市人民代表大会常务委员会对调查的特定问题作出决议后,调查委员会自行撤销。
第六十一条 市人民代表大会或市人民代表大会常务委员会认为必要时,可以决定向社会公布调查结果。

第八章 发言、表决和决议的公告
第六十二条 代表在市人民代表大会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。
市人民代表大会会议期间,大会秘书处可以将代表在各种会议上的发言整理成简报印发会议。
第六十三条 主席团可以就有关议案和报告召开大会全体会议进行发言,代表要求在大会全体会议上发言的,应当在会前向秘书处报告,由大会执行主席安排发言。
在进行大会表决和选举的全体会议上,代表不进行大会发言。
第六十四条 代表在大会全体会议上发言的,每人就同一议题可以发言两次,第一次不超过十分钟,第二次不超过五分钟。事先提出要求,经会议主持人同意的,可以适当延长发言时间。
第六十五条 主席团举行会议时,每人可以就同一议题发言两次,第一次不超过十分钟,第二次不超过五分钟,经会议主持人许可,发言时间可以适当延长。
第六十六条 列入会议议程需要表决的议案和决议、决定草案,在进行大会表决的全体会议召开前,应当经过充分审议讨沦。代表在审议中对议案和决议、决定草案有重要不同意见的,经主席团提出,由出席会议的代表过半数同意,可以暂不交付表决。
较多的代表对提请表决的议案、决议、决定草案中的部分条款有不同意见的,经主席团决定,可以将部分条款分别付诸大会全体会议表决。
第六十七条 大会全体会议通过决议、决定时,由全体代表的过半数通过。
表决结果由会议主持人当场宣布。
第六十八条 交付表决的议案,有修正案的,先表决修正案。
第六十九条 会议表决采用无记名投票方式、举手方式或者其他方式,由主席团根据法律规定决定。
第七十条 市人民代表大会通过的决议,由主席团公告,在《重庆日报》和市人民代表大会常务委员会《公报》上公布。

第九章 附 则
第七十一条 本规则在市人民代表大会会议期间,由主席团解释;在市人民代表大会闭会期间,由市人民代表大会常务委员会解释。
第七十二条 本规则自1998年3月1日起施行。



1998年1月21日
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劳动合同欠缺必备条款的效力探析

夏德忠 王雷都


  劳动合同欠缺必备条款是指用人单位与劳动者签订的书面劳动合同欠缺《劳动合同法》第十七条规定的必备条款。对于欠缺必备条款的劳动合同,究竟产生何种法律效果,是劳动合同不成立,还是劳动合同不生效,抑或劳动者因此享有单方解除权?在法律实务中,颇滋疑议,法律适应并不统一,与法律稳定及劳动者权益产生不良影响,与司法公信力亦能因此而产生瑕疵,笔者撰此文,为匡正此中疑难弊端之处,稍尽法律人之责任,与劳动者之福利亦有利焉。

法律风险提示:★★★★★

基本案情
  李某因看到一公司的招聘广告,遂前往应聘,该公司经过面试程序认为李某是某岗位的合适人选,遂决定聘用李某,在面试中,该公司告知了李某工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全状况、劳动报酬,并询问了李某有无补充意见,后李某与该公司达成一致,李某自下周开始上班。
  李某上班后一周,单位与李某签订了书面劳动合同,但在书面劳动合同中,缺少了社会保险的条款。后李某在劳动合同上签字,单位也签字盖章。
  问:应如何理解李某与该公司签订的书面劳动合同?

分歧意见
第一种意见:
  该书面劳动合同因缺少法定必备条款而无效;同时因劳动合同无效,视为李某与单位未签订劳动合同,李某与用人单位应重新签订完备的劳动合同;
如果李某已在用人单位工作超过一个月,则李某可以主张超过一个月的工作期间的双倍工资。

第二种意见:
  该书面劳动合同因缺少法定必备条款,所以劳动合同不成立;因劳动合同不成立,对劳动者造成损害的,用人单位应该赔偿劳动者的损失。

第三种意见:
  该书面劳动合同因缺少法定必备条款,是一份不完备的劳动合同,但已经具备的条款是成立且生效的;该书面劳动合同也是成立且生效的,缺少的必备条款可以协商补充,也可以要求劳动行政部门责令用人单位改正。

  笔者同意第三种意见,具体理由如下。
  首先,第一种意见认定缺少必备条款的劳动合同无效,是不正确的。
 《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效的三种情形,其中第三种情形为:“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效。而“违反法律、行政法规强制性规定的”有两种理解:
  第一种理解:劳动合同条款之内容违反法律、行政法规强制性规定,产生劳动合同无效或者部分无效的法律效果。
  第二种理解:劳动合同条款之格式违反法律、行政法规强制性规定,产生劳动合同无效或者部分无效的法律效果。
  笔者同意第一种理解,如,劳动合同在保险条款中约定:“用人单位不为劳动者缴纳保险费,或者由劳动者自行缴纳保险费”,因该约定违法法律、行政法规的强制性规定,所以该条款无效。
理由如下:
  第一,《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者解除劳动合同的情形:“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形包括:情形1.劳动合同约定了社会保险费的缴纳,但用人单位未依照约定缴纳;情形2.劳动合同未约定社会保险条款,用人单位也未给劳动者缴纳社会保险费。情形3.劳动合同约定了社会保险的缴纳,但约定的内容违反法律、行政法规的强制性规定。
  因情形3的劳动合同法定无效的,所以劳动者可以行使单方解除权。
情形1的劳动合同是成立且有效的,只是在劳动合同的履行过程中,用人单位不完全履行,法律赋予了劳动者单方解除权。
  情形2介乎情形1与情形3之间,因为用人单位与劳动者对社会保险条款无约定,依据社会保险法,并不减轻用人单位缴纳社会保险的责任,所以,劳动合同缺少该条款,对劳动合同的效力无影响,劳动合同是成立且生效的。

  第二,如果劳动合同无社会保险条款,但用人单位给劳动者缴纳社会保险的,劳动者即无解除劳动合同的权利与必要。因此在该种情形,即验证了劳动合同缺少必备条款,劳动合同并不因此而无效。
  因此,违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效,应仅指劳动合同条款约定的内容违反法律、行政法规,而劳动合同缺少必备条款并不属于违反法律、行政法规强制性规定,因此并不能认定为无效。

  其次,第二种意见认定缺少必备条款,劳动合同不成立也是不正确的。
  因劳动合同属于特殊的合同,因此在此处有《合同法》适用的余地,在本案中,李某因应聘广告前往面试,属于缔结合同的要约,该公司面试并同意李某的职位申请,视为承诺,因此在李某与该公司谈妥之时,劳动合同即已成立,只是在李某与该公司签订书面劳动合同时,劳动合同方生效而已。
  同时《劳动合同法》第七条规定,劳动关系自用工之日起确立,因此在劳动关系确立的情况下,劳动合同自用工之日起成立。因劳动合同成立,而未签订书面合同条款的,对劳动合同的成立不生影响,仅影响劳动合同生效时间。


  最后,《劳动合同法》第八十一条规定:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的,由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  因此,劳动合同缺少必备条款的法律责任是用人单位应当改正,也就是说应当将必备条款增补在劳动合同中,从此条看来,缺少必备条款的劳动合同还是受到法律认可的,也就是说缺少必备条款的劳动合同还是成立和生效的。
  因此,第三种意见认定缺少必备条款,对劳动合同不生影响是正确的。此时,劳动者可以与用人单位协商增加保险条款,也可以在协商不成功的情况下,解除劳动合同,并要求报酬及赔偿,及要求补缴保险费。

  综上所述,同理,如果用人单位与劳动者签订劳动合同缺少其他必备条款,也应作上述的理解与处理,而不能简单地认定劳动合同不成立或者无效。而应具体分析缺少条款对整个合同的重要性,再作结论。如果合同缺少签订主体,应该认定为合同欺诈而合同无效或者劳动合同不成立,或者构成非法用工;如果缺少劳动合同期限,因此而产生争议的,应作对用人单位不利的解释。如果缺少工作内容与工作地点的,或者工作时间和休息休假的,应该具体协商。
“网络暴力”的责任的探析

曾新宇

[内容摘要] “网络暴力”是在网上发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论,造成当事人名誉损害。对当事人的隐私、名誉等权利造成严重的侵害。此时,网络服务提供商以及“网络暴力”的发起人应当承担侵权责任,此责任属于共同侵权责任,应适用过错责任原则,责任的两个主体应当按责任的大小负连带责任。

[关键词] 网络暴力 共同侵权 侵权责任 网络名誉隐私侵权


一、问题的引出
“张殊凡事件”中,仅因为一句“很黄很暴力”引起了众多网友的兴趣,将一个年仅13岁的女孩置身于一场“网络暴力”之中,大量隐私的曝光可想对一个少女的心灵有多大的伤害;“铜须事件”中,网友更竖起“以键盘之手,斩奸夫之头”的旗帜,在事实未经证实的前提下,开始了一场网络的讨伐,令当事人及家人遭到了严重的损害。到最近的“摸奶哥”事件,“摸奶哥”与之身旁女子身份的曝光,虽然网络并没有后续报告,但可想而知,一个大学女生的矜持与颜面早已被网络践踏得所剩无几。面对“网络暴力”形成滥发之势,及其带来的无数苦果,笔者认为应该为“网络暴力”找到一个“买单人”,找到一种对受害人负责的纠责机制。
“网络暴力”是不同于现实生活中得拳脚相加血肉相搏的暴力行为,而是在网上发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论,造成当事人名誉损害。对当事人的隐私、名誉等权利造成严重的侵害。“网络暴力”由于侵害受害人多种权利,具有违法性,应当承担相应的法律责任——刑事责任或民事责任。侵权人即使是躲在网络这片迷雾之后也是莫例外的
现行法律的规定,《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受到法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”公民的名誉权受到法律保护,任何人均不得利用各种形式侮辱、毁损他人的名誉。《中华人民共和国宪法》第三十八条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见140:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。” 以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。网络是科技发展的产物,对人类社会的进步具有不可低估的推动作用。网络空间尽管是虚拟的,但通过网络的一举一动折射出来的人的行为,却是实实在在的。全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第六条第二款中规定:“利用互联网侵犯他人合法权益,构成民事侵权的,依法承担民事责任。”利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤让人,侵犯让人合法权益构成侵权的,应当承担民事责任。
上述法律的运行适应了新时代对于高科技发展的要求,填补了我国法律在网络方面规制方面的空缺。但现行法律的规定,,只是限于对现实生活中得事件的限制与规范,对于网络名誉隐私权的规范只是简单套用了现实法律问题的规定。网络名誉隐私的侵犯却是没有依据网络的性质的特殊性进行更多的规范,导致受害人由于“网络暴力”等恶行受到侵犯并造成严重后果,却找不到一个承担责任的责任人。因此笔者认为网络名誉隐私侵权不同于普通的侵权,我国法律应该就其性质规定合适的责任及归责原则。
二、该问题的性质
“网络暴力”的侵权责任具有其特殊性,它与一般意义上的普通侵权有所不同,主要表现在其责任主体、引起损害发生的行为及法力关系的性质、因果关系等状况均不相同。因此,它与普通的侵权责任相比,网络名誉隐私的侵权责任的性质亦有其特殊性。
首先,它属于共同侵权责任。共同侵权行为是指加害人为二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害,加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为属于一般侵权行为中的一种特殊形式,从各国法律均规定共同性为共同侵权行为的构成要件,但究竟为“行为共同”抑或是“意思共同”各国法律均未规定,而各国学者们对共同性的理解又多有不同。客观说否认共同侵权的构成需要加害人的意思联络,正如民法学家史尚宽所言:“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同,尚各自之行为,客观上有关联共同,即为足已。” 主观说认为加害人间不仅需要行为之分担,且须有意思之联络(即共同意思),至少限度,亦须有共同之认识方可,否则若偶然的数人行为结合时,即很难认为共同侵权行为。我国民法学者王利民也认为共同侵权行为本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错,既包括共同故意,也包括共同过失。折中说认为,判断数个加害行为是否具有共同性或者说是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两方面来分析,才能兼顾受害人利益和加害人负担,进而实现侵权行为法平衡社会利益的主要功能。德国学说认为数人虽然没有意思联络,若对共同所生的损害部分无法确定的情况下,各人负共同侵权的连带责任。2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“两 人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意,共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害结果的,构成共同侵权,应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。两人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”笔者认为从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发,认为数人虽然没有意思联络,若对共同所生的损害部分无法确定的情况下,各人负共同侵权的连带责任,构成共同侵权行为。
共同侵权行为的特征有三个:一是主体的复合性,即有两人或两人以上的加害人存在;二是行为的共同性,即数人之行为相互关联。构成一个统一的致害原因;三是结果的单一性,即共同的加害行为所生之损害结果为一个统一而不可分割的整体;其中,行为的共同性是共同侵权行为最为本质,最重要的特征。就共同侵权行为的特点分析网络名誉隐私侵权的性质:
1、主体的复合性,在网络名誉隐私侵权的形成中包括两个主体,“网络暴力”的发起者有着不可推卸的责任,再者即是提供了技术条件,诱导、促进了这场“暴力”的网络服务提供商。普通的运载者(电话、电报公司)对于通过他们的服务进行发布或传输的信息内容没有实际的控制权,因此,他们对于侵权是没有责任的。而书籍、报纸出版者或电视、广播电台应到承担侵权责任,因为他们对于出版物形式足够程度的编辑控制。因此问题的重点就落在了:服务提供商是否对于其提供的信息由足够的控制力,他是一个普通的运载者还是作为出版者。从现行中国服务提供商的情况来看,各个服务提供商都有其自有的规则,对于信息内容的删除及编辑。很显然的是作为一个“出版者”的姿态,对于提供的信息做了删除及编辑,决定了读者的所读到的内容。因此服务提供商显然应该作为“网络暴力”共同侵权的主体。
2、行为共同性,数人虽然没有意思联络,尚各自之行为,客观上有关联共同,即为足已。对网络名誉隐私侵权于中,服务提供商与信息的发起者并没有意思的联络,但两个行为却是具有关联性的,信息发起者的侵权性的言语是由服务提供者提供的技术条件,或诱导、促进了直接侵权的发生,服务提供者未对侵权性的信息进行及时的删除编辑,造成对受害人的消极性影响。两个行为缺其一都无法构成网络名誉隐私侵权,两个行为具有关联性,具有行为的共同性。
3、结果的单一性,信息发起者滥用表达自由发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论的行为,服务提供商对于该言论的放任,为其提供便利,促进侵权行为的发展的行为。都同一导致当事人名誉损害。对当事人的隐私、名誉等权利造成严重的侵害的结果。
因此,网络名誉隐私侵权由其特性决定应是一种由“网络暴力”最初的发起人与服务提供商共同形成的共同侵权责任。“网络暴力”不是一个或两个声讨帖就能造成的,网络暴力的巨大杀伤力,是来自成千上万的参加口诛笔伐的网民,由于他们网民在数量上已经形成一定的规模,且网络的匿名及不稳定性的特点,因此想要用一种法律机制在上亿的网民中起到很好的约束及规范作用而避免“网络暴力”的发生,是及其不现实的。很有可能让最初发起人这个“罪魁祸首”逃之夭夭,并且这只能“治标”,无法“根治”。而网络提供者虽然并未实施直接侵害名誉权隐私权的行为,但却提供了技术条件,诱导、促进了直接侵权行为的发生。构成事实上的共同侵权。
其次,它属于民事责任。我国法律的明确规定:《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受到法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。” 全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第六条第二款中规定:“利用互联网侵犯他人合法权益,构成民事侵权的,依法承担民事责任。”“网络暴力”行为是服务提供商与发起人在网络上发布受害人的隐私或对受害人的名誉等进行毁损,严重侵害了受害人的名誉权,隐私权,应当按照《关于维护互联网安全的决定》第六条第二款中规定依法对受害人承担民事责任。”再从共同侵权责任的法律性质看,“网络暴力”涉及的侵权责任,并不是刑事责任,“而是一种民事法律责任”,“是一种民事性质的赔偿责任”,“它适用民事赔偿和民事补救的方法。”
综上所述,因“网络暴力”行为对受害人造成的损害,服务提供商与发起人对受害人的损害承担责任,这种责任属于共同侵权责任,属于民事责任

三、网络名誉隐私侵权的归责原则与构成要件
“网络暴力”为共同侵权,因此,其归责原则应当与共同侵权归责原则一致,共同侵权的归责原则为“过错责任原则”。因此,网络名誉隐私侵权应适用“过错责任原则”。对于“网络暴力”事件的发起者的责任是毋庸置疑的,因此,笔者在此将着重的讨论服务提供者的责任及其构成要件。
归责原则决定责任的构成。根据过错责任原则,服务提供商构成网络名誉隐私的侵权必须同时具备以下四个要件:
1、服务提供商提供服务的瑕疵行为。具体分析,这一要件包括下列要素:第一:服务提供商对于提供的信息的责任。从现行中国服务提供商的情况来看,各个服务提供商都有其自有的规则,对于信息内容的删除及编辑。很显然的是作为一个“出版者”的姿态,对于提供的信息做了删除及编辑,决定了读者的所读到的内容。因此服务提供商对于其所提供的信息侵害了他人权利的行为应付赔偿责任。第二:服务提供商提供的服务存在瑕疵,在其所提供的侵权的信息已经大规模传播,并对受害人造成严重的后果,且在受害人的一再警告要求删除的情况下,服务提供商一再坚持侵权行为,不履行所享有的对于版面上的信息进行监督管理的义务。
2、公开的隐私及毁誉性言语涉及的第三人遭受到损失。信息发起者滥用表达自由发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论的行为,服务提供商对于该言论的放任,为其提供便利,促进侵权行为的发展的行为。都同一导致当事人名誉、隐私的损害。对当事人的隐私、名誉等权利造成严重的侵害的结果。
3、第三人遭受的损失与服务提供商的行为存在因果关系。因果关系式一切侵权责任共有的构成要件。服务提供者提供服务的瑕疵行为属于侵权性的民事责任,也必须存在因果关系,即第三人的损害是由服务提供商的行为所致,法律中的因果关系是一个非常复杂的问题,由于主体的原因,就不详细讨论了。总体上说,服务提供商的行为在民事责任构成中的因果关系,应当遵循民法中关于因果关系的一般理论,“理论界最具有代表性的观点是中国应当采取直接因果关系学说处理违法行为与损害结果之间的关系。”
4、服务提供商主观上存在过错,即服务提供商对瑕疵提供服务的行为存在主观上的过错,包括故意和过失。这是过错归责原则的要求和体现。因此在判断服务提供商主观上是否存在过错,应当证明受害人已经明确的提醒过服务提供商并要求其停止侵害行为,或服务提供商已经或应该知道自己的行为已经对于受害人造成了极大的损害而继续其侵害行为。
四、“网络暴力”的损害赔偿
“网络暴力”属于共同侵权行为,共同侵权应付连带责任,这种连带责任体现为:(1)受害人有权向共同侵权人行为人的全部或不认请求赔偿全部损失,共同侵权行为人中得任何一个或数人都有义务向受害人赔偿全部损失;若共同侵权行为人中的一人或数人向受害人赔偿了全部损失,则其他人的赔偿责任消失。 (2)共同侵权行为人之间虽然对受害人的损害承担连带责任,但共同侵权行为人内部应当根据共同侵权行为人的过错程度以及对损害所起的作用的大小为依据进行责任确定。
“网络暴力”中作为共同侵权人的信息发起者和服务提供商应当承担连带责任,但在连带责任中需要对过错程度以及损害所起的作用的大小为依据进行责任的认定并确定赔偿份额,因此在责任认定的重心就落在了共同侵权信息发起者和服务供应商两者的过错程度及损害所起作用的认定上。下面将结合实务找出一种适合于“网络暴力”这一特殊共同侵权的纠责机制。
在实务当中,“网络暴力”的发起通常分为以下两种:一是,由一件客观的事情的出现,而引起众多网友的好奇、义愤、谴责等情绪,通过网民间自主性的一问一答方式去侵害受害人的隐私、名誉等权利。这种侵权行为没有确定的发起人,而是来自成千上万网名的口诛笔伐,由于网民在数量上已经形成一定的规模,且网络的匿名性及不稳定性的特点,很难找到确定的侵权人。这类侵权较为典型的为:“张殊凡事件”、“死亡博客”、“虐猫事件”等事件。二是,由于一人的恶意,故意将他人的隐私置于网上或故意发布一些有损他人名誉的言语或事实,借网络的舆论攻击、伤害他人,以此来达到自己的私人目的。这种侵权通过调查是可以确定侵权信息发起人的固定身份的。这类侵权较为典型的为:“摸奶哥事件”、“铜须门事件”等事件。
由于两种“网络暴力”类型的性质的不同,决定了在实务中应该对于两种类型的侵权采取不同的纠责模式。
首先,对于发起者不确定的“网络暴力”侵权,笔者认为在归责的时候,服务提供商应该承担全部的责任,原因如下:1、此类的侵权,并没有一个确定的发起人,而是由于某件客观的事件,让网友产生了好奇、义愤等共鸣情绪,这类侵权结果不是一个或两个声讨的帖子就能造成的,而是来自成千上万的参加口诛笔伐的网民,成千上万的网友的言语中可能或多或少的涉及侵犯受害人隐私或名誉的言语,但仅凭一两个网友的一两句的声讨,并不能产生最后的严重性的侵权后果,因此,很难将一个或两个网友作为这次网络侵权的具体的侵权者。且由于网络的匿名及不稳定性的特点,想要将众多网络中虚拟的人与现生活中具体的人相对应是及其不现实的。因此很难让具体的网友承担责任。2、从现行中国服务提供商的情况来看,各个服务提供商对于信息内容的删除及编辑都有其自有的规则。很显然的是作为一个“出版者”的姿态,对于提供的信息做了删除及编辑,决定了读者的所读到的内容。因此在这场没有发起人的侵权行为中,服务提供商作为唯一可以制止侵权行为发生的一道防线,但服务提供商并没有在此尽到其应尽的责任和义务,导致了严重的侵权结果。因此服务提供商在这场“网络暴力”侵权中是负主要过错及对损害结果是其主要作用的,是应该负起全部的侵权责任的
其次,对于由于一人私人目的,而恶意发起的“网络暴力”侵权,笔者认为在归责的时候,“网络暴力”的发起人应该负主要责任,而服务提供商承担次要责任,当然这种责任是一种连带的共同侵权责任,原因如下:1、信息发起者,由于自己的目的,故意将他人的隐私置于网上或故意发布一些有损他人名誉的言语或事实,借网络的舆论攻击、伤害他人,造成一定影响的。已完全构成了民事侵权的要件,侵犯了公民的隐私权,并在这类的“网络侵权”中对损害结果起到了主要的作用。2、虽然,服务提供商作为编辑和删除信息的一个类似于“出版者”的角色,是可以制止侵权行为发生的一道重要的防线,应尽到规范信息的责任和义务,但由于信息发起者具有恶意性及有目的性行为是很难制止和防范的,因此服务提供商虽然应对其疏于管理而担负一定的责任却不应该由于他人恶意、有目的、有预谋的行为承担大部分的责任。否则,就违背了法律的“公平原则”。因此在这类侵权中,“网络暴力”的发起人应该负主要责任,而服务提供商承担次要责任。
参考文献:
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