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刑法立法拟制应遵循六个原则/王海鹏

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 07:48:05  浏览:9184   来源:法律资料网
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刑法立法拟制是指立法者根据现实的需要和价值上的考虑,通过刑事立法的方式把此事实看作彼事实,并赋予二者相同或相等的法律效果。立法拟制是一种特殊的立法活动,从本质上讲是立法层面的类推。类推固有的风险,立法拟制同样存在,为了规避立法拟制潜在的风险,笔者认为应遵循如下六个原则。

一、拟制无害原则。立法拟制无害是刑法人权保障机能的必然要求,要着重防止重刑主义倾向,决不能借口打击犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法权益。如刑法第289条规定,聚众“打砸抢”……毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。在聚众“打砸抢”中,抢走公私财物,构成抢劫罪没有大的争议,但是将“毁坏”财物的行为一概视为抢劫罪,显然是将一种轻罪(故意毁坏财物罪)拟制成了重罪(抢劫罪),笔者认为这违背了拟制无害原则。

二、等值性原则。拟制的事物与被拟制的事物性质相近、危害性相当。进行刑事立法拟制的一个重要原因是为了实现罪刑均衡,当两种行为侵害了相同或者相似的法益,而按照正常的归罪原则可能会得出罪刑失衡的结果时,立法者便通过立法设置拟制条款,以做到罪刑均衡。拟制的事物和被拟制的事物还必须具有相关性,即所侵犯的法益相近或属同一种类,如不得将单纯的侵犯财产罪拟制为侵犯人身权罪,不得将贪污贿赂罪拟制为侵犯人身权罪。

三、公众认同原则。拟制不能超出普通公民的预测范围。拟制是一种虚构,为了寻求拟制的正当性,拟制的设定,必须考虑社会现实和国民的认同感,必须考虑拟制规定是否在普通公民的预测范围之内,决不能让立法拟制成为一个脱离公众的“异物”。

四、拟制谦抑性原则。只有在必须拟制时才可拟制。刑法谦抑性的第一个含义是,根据一定规则控制处罚范围。谦抑性的第二个含义是,对于已经确定为犯罪的行为,如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为,就不要使用较重的刑事责任方式。具体到立法拟制而言,凡是没有很迫切的需要和充分理由的行为,能够不将其拟制为犯罪的应不予拟制,能够不拟制成重罪的就不应拟制,较轻的刑罚能够达到罪刑均衡的就不应拟制为依较重的刑罚惩罚。

五、尊重现有成熟刑法理论原则。立法机关在进行立法拟制时应尊重现有的成熟理论,而不能任意作出拟制性规定。

六、讲求实效、方便司法原则。立法拟制设置的动因之一是为解决司法实践中大量似是而非的疑难问题,特别是解决某些较为复杂情况下的罪数问题。一些拟制性规定虽然意在解决司法争议,但却带来了更多的争议。如刑法第247条规定,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。立法之所以这样规定,一是行为人对被害人伤残、死亡结果主观上是故意还是过失往往难以查明,二是从严打击刑讯逼供这种严重侵犯人权的犯罪行为。但是在司法实践中,该处拟制却导致了更多困惑,对刑讯逼供致人死亡的定性十分混乱。笔者认为,对此类行为依刑法基本理论处理即可,该拟制性规定完全可以取消。


(作者单位:山东省德州学院政法系、德州市德城区人民检察院)
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  摘要:民法自助行为的产生具有深刻的历史原因,并且经历了漫长的发展历程。民法自助行为是私权利面临自己合法权益受到侵犯时的一种救济手段,民法自助行为是一把双刃剑,如果利用得当利国利民,如果任其发展,不加以法律规制,则会危害社会。

  民法自助行为,顾名思义,就是当自己合法权利受到外来不法侵害时或者自己的合法权益面临着将要受到损害的危险状态时,为了保护自己的合法权益,通过自己的力量,运用合法的手段,使自己的合法利益回复到原来的状态的一种行为。民法自助行为是一种私力救济的行为,民法自助行为是一种出于自然人的一种本能自我保护的行为,民法自助行为也是一种对公权力保护公民合法权益的补充行为,民法上的自助行为也是一种公民参与社会事务管理的行为。民法自助行为这些特点决定其存在的价值和意义,因此,如果对民法上的自助行为运用得当,则会对我国公民的法律意识的增强和法治建设的进程起到巨大推动作用。因此对民法上的自助行为进行科学的探讨和进一步认识具有重大意义。

  一、民法自助行为具有深刻的历史渊源及发展过程

  处于原始社会的人类是一个弱肉强食的社会,人民的权力是靠拳头说话,人民的存在的根本目的就是生存,但是这一目的对他们来说已经很不容易。物竞天择,适者生存。人民的生活来源源自两个方面:一是生产所得,二是通过对外的掠夺。当他们意识到通过对外的掠夺可以获得大量的物质财富时,他们有一部分人停止生产活动,而从事掠夺和反对外来掠夺的活动。自助行为就是产生这种无政府状态之中,面对掠夺和暴力而采取的一种生存和自我保护的手段。随着部落的兼并和融合,这一部分从事掠夺和保护的人具备了一定的震慑力量,可以对自己的部落制定行为规范,也足以让外来侵犯者望而却步。在内外矛盾斗争的过程中,国家就产生了。然而在初期,国家的更多职能是为了保障不被外来的民族或者部落所侵略。内部仍然很盛行原始的同态复仇和血亲复仇的习惯来解决矛盾。在国家产生法制但尚不完备的很长一段历史时期,私力救济仍然是保护权利的主要方法。这是因为国家公权力没有足够的力量来协调大量的民事纠纷。随着社会的进步和发展,国家统治秩序逐渐稳固,国家力量不断增加,占统治地位的剥削阶级,凭借自己政治上的特权地位和经济上的支配力量,不断对公民的生产和生活进行调节和干预,以维护其统治地位和阶级利益。更是经常私设公堂,滥施淫威,迫害百姓。久而久之,便激化了阶级矛盾,影响了社会安定。为了维护统治秩序,统治者逐渐加强国家权力,限制私力救济,尽力推行公力救济。“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权,在刑事上成为犯罪行为”。[1 ]随着社会文明的进化,天赋人权,公平,正义等价值理念渗入到社会各个角落,公权力成为为社会发展和完善的服务机构, 公权力成为公平和正义的化身。在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式,它是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下,文明程度不高的人类早期社会密切联系”。[2 ] 由此可见,民事权利的保护进程是私力救济发生在先,而公力救济在后;就其发展趋势来看,公力救济逐渐取代私力救济,这是人类社会从野蛮走向文明的必然。但是,私力救济的衰落并不是意味着它的消失。私力救济存在具有合理性,对社会的发展也具有重要作用。事实上,它的存在时社会自我完善的产物。

  二、民法自助行为的现实意义

  虽然我国民法立法上没有规定民法自助行为,但是在社会生活中,民事自助行为现象大量存在。自在我国助行为还处于“民间法”的身份而存在。但是在世界很多国家中,特别是民事立法比较发达和完善的国家,都制定了关于自助行为的法律规范。如《德国民法典》第229 条规定:“出于自助目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者,或扣留有逃亡嫌疑之债务人,或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者,如来不及请求官署援助,而且若非即时处理则请求权无法行使或其行使有显著困难时,其行为不认为违法。”此外,法国、奥地利、日本的民法典虽未做明文规定,但解释上和实务上都承认自助行为(日本称自助行为为狭义的自力救济) 。英美法中也将自助行为作为特定条件下侵害行为受害人恢复原状的一种方式。民事自助行为具有重要的社会意义,其存在与发展也是人的内在属性的本质要求。具体表现如下:

  (一)人都有自我保护的本能,当自己的合法权益受到外来的侵犯时,都有保护自己的权益的自然本能,如果法律强制取缔人类的此项自然权利的话,则严重违反自然法规则,对个人人性来说是一种压抑。这种压抑将会带来人们对立法者的不满和反抗,其立法结果也事与愿违。将民事自助行为予以立法和司法承认符合社会基本道德规则和人的基本法则。

  (二)是保护公民合法权益的要求。在我国,债务人逃避债务,不法侵害人逃避应承担的民事责任的事情并不鲜见。在此情况下,若排斥自助行为,则将导致权利人的权利不能实现或实现有显著困难。因为,债权人请求国家保护,从起诉到执行完毕,日期甚长,即使可请求法院采取保全措施,有时也可能因太迟而使其权利难以实现。尤其在权利人来不及请求国家机关援助时,自助行为就成了保护权利所能采取的唯一可行的手段。因为在我们这样一个幅员辽阔、人口众多、交通不便、办案力量相对薄弱的国家,要想使众多的民事、经济纠纷都能及时通过国家机关予以解决,人们的民事权利都能随时随地受到国家机关的保护是不可能的。得不到及时的公力救济,又不让债权人对危害债权的债务人采取应急措施,这是非常不公平的,是债权人所不能接受的。[3]保护公民的合法权益是民法的根本目的和要求,如果不将民事自助行为合法化将会使大量的民事纠纷得不到解决或者解决的成本增大,这样的做法是对民法目的的背离。退一步讲,如果权利人等待公权力救济,在等待的过程中,损害结果会进一步扩大,权利人的生命和财产会受到更大的威胁。

  (三)民法上的自助行为有利于节约社会救济的成本。私力救济是对公民维护自己合法权益成本负担的减轻,如果对这项公民的权利在立法上持否定态度,公民只有通过公权力进行对自己的权利进行保护,这是需要投入大量的人力,物力和财力。众所周知,诉讼需要经过复杂的程序和漫长的审理过程,这个过程将会消耗更多的社会资源和当事人双方的时间成本的消耗,也包括司法资源的浪费。如果可以在立法和司法上承认自助行为,公民在自助行为的框架下完全可以通过相互的协商和博弈来到达利益的平衡。如果将此诉诸于公法力量,无异于用牛刀杀鸡,对于国家司法资源更是是一大浪费。

  (四)可以减少不法公民对民事法律的破坏,维护社会之正义。如果法律不允许公民行使自助权力,公民在面临违法者的侵害时不仅仅合法权益之损失再所难免,而且会助长违法犯罪者的机会主义心理。既然公民不能自行对抗违法犯罪行为,在侵害结束后也只能等待国家公力来救济,违法分子会利用这一等待过程,毁灭自己的犯罪证据,这将会使事后国家机关取证带来困难或难以取证,增大调查成本。这样就使违法犯罪者实施侵害行为的成本将会大大减小,违法犯罪活动将会更加猖獗。相反,法律对自助权的规定,则使违法犯罪者认识到,违法犯罪不仅会受到法律追究,还会受到广大公民的抵抗,这将会提高其违法行为的成本,违法收益远远小于守法收益时,公民会从心理上减少违法收益的投机心理,从而减少违法犯罪行为。另外,民事自助行为的规定还有利于增强公民的法律意识和自我权益保护意识,提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。

  (五)公民区分自助行为合法还是非法的依据。民法自助行为大量存在,存在即是合理的,对这种合理的现象法律应当制定一个标准,从而使公民了解何种民事自助行为合法,受法律保护,自助行为的范围和强度,从而更好的用法律维护自己的合法权益。另一方面,也可以限制公民对自助权力的滥用。我国民法还没对自助行为进行立法上的规定,这不仅仅使公民的自助行为得不到法律上的承认,还会容易使公民的自助行为超出行为的强度,侵犯了相对人的合法权益,使社会矛盾进一步激化。因此,对自助行为的立法上的承认以及限制,是现实社会发展的需要,有利于缓和社会矛盾,保护公民的合法利益。国家不能对公民自助行为采取一种沉默态度。国家应该事先规定自助行为行使的条件,限制范围,以及自助效力。否则,公民对自助行为的法律要求一无所知,势必会引起自助行为保护其权利的混乱。

  三、民法自助行为实施的条件

  民法上的自助行为是一把双刃剑,我们不能只鼓吹民事自助行为的优越性,任之发展,而忽略了它的缺点,毕竟民事自助行为时以暴力制暴力的行为,如果这种力量得不得控制和限制,将会成为新的侵犯公民合法权益的行为。因此世界各国对民事自助行为承认的国家对该行为予以立法规范。民事自助行为应当符合以下条件:(一)民事自助行为须为自己的合法利益。自助行为,从这个法律概念可以判断出,民事自助行为是自己为了自己的合法利益而采取的作为或不作为。对自助行为的范围必须限制在为自己的合法利益,这有两点含义,一是自己的非法收益不能纳入法律保护范畴,对这些利益受到损害不能采用自助手段。这一点从根本上讲是因为非法利益不会受到法律的保护,不仅仅是自助行为领域,其它领域亦然。二是不能为他人的合法利益而使用自助行为,。当然,需要指出的是,本人的法定代理人或委托代理人、失踪人的财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人等这些代本人行使权利的人,学界认为应视为本人可以实施自助行为。[4](二)国家公权力不能给予及时的保护。这一条件限制是为了划分公权力和私权利行使的界限,防止私权利的滥用或者误用,增强国家法律的威信。实事求是的讲国家权力不能如影随形的保护公民的合法权益,因此,我国法律必须协调统治秩序和个人自我利益保护的关系,一切从实际出发,事实求是,在不违反公法保护基本原则情况下,当公民合法权益不能受到及时保护或者或者公民不及时自助,损害结果会扩大时,应当赋予公民自救的权力。(三)不能超过必要限度。必要限度即救济适当。民事自助行为正好足以制止不法侵害或危害情况,而且没有给相对人造成不应有的危害,没有超出抵御、制止和排除这种危害后果的发生所必需的程度。用轻微方法便可达到目的的,不得采用比较严重的方法。“对物可以达到目的的,不能对人;押收财产可以达到目的的,不得损毁财产;对一物可以达到目的的,不得对两物;对小物可以达到目的的,不得对大物;拘束他人自由不得伤害人的身体”。[5 ]如果超出了必要的限度,救济不适当,造成了不应有的损害,要负法律责任。(四)及时请求公权力的介入及裁判。自助行为时私权利自我救济在民法上的体现,民事自助行为的前提是自己的合法权益需要紧急采取保护措施,当这一紧急状态通过公民自助行为消失后,公民应当及时转化成公权力救济措施。私权利救济本质上是以暴制暴,以恶去恶,这种私权利自助具有随意性和破坏性,在此有必要指出,实施自助行为后,行为人有义务及时向有关国家机关申请援助,请求解决处理。因为自助行为是“一种于时机紧急不及获得公力救济时的暂时的替代手段,而争执的问题并未最终解决”。[6]问题的最终解决仍需通过公力救济。自助行为是对他人的人身、财产的强制性控制,且这种控制往往具有持续性。请求公力救济是为了尽早结束个人的控制,防止控制与反控制的对抗升级,减少和避免损害的进一步扩大。如果允许自助行为后私了,则自助行为人很可能利用自己的优势地位,逼迫侵权人做出不真实的意思表示,也会为恶意者滥用自助权提供借口,自助行为的方式及其限度是否合法将无法判断。因而法律要求在实施自助行为后,在可以向相应国家机关请求救助的时候,就应及时请求公力救济。如果该项请求被驳回,或者行为人不及时提出该项请求,则自助行为实施者应承担民事赔偿责任。[7 ] 所谓及时就是不得有任何迟延之意。这是因为自助行为是一种紧急的措施,如无限制地让此种状态持续存在,将极大地损害义务人的权益。[8] 所谓申请国家机关援助,是指将扣押的财物或拘束之人送交法院或有关国家机关,请求适当处置。但并非所有的自助行为都必经后续程序,如毁损财物、取回财物、排除反抗等行为,事后都无须申请主管机关确认或援助。

  四、民法自助行为实施的效力

  民事自助行为是私权利对公权力的补充,最终的裁判权还需回归公权力框架内。以此,公民实施的是否是民事自助行为,自助行为是否超出法律规定的限度最终都需要公权力机关来判定。对民法自助行为的效力存在三种结果:(一).自助行为合法,得当,对于此行为造成对方当事人财产损失的不承担责任。对于公民的此种合乎法律的自助行为,造成的损害后果,国家法律普遍予以免除法律责任。(二).对于错误自助行为的当事人应当对对方当事人造成的损失履行赔偿责任,这是对自助行为的公权力限制,如果民事自助行为,没有按照法律规定的条件而实施自助行为,其结果就是一种侵权行为,因此要对因侵权行为带来的损害后果承担赔偿责任。(三).对于超出自助行为限度的救济行为要在当事人造成损失的范围内履行赔偿责任。公民的民事自助行为虽然符合启动自助行为的法律要件,但是这一行为如果超出的自助的限度范围(如本来只需要对对方当事人的物予以扣押即可以保证自己权益不受损失,但是却限制对方当事人的人身自由),民事自助行为人应当就扩大的自助行为带来的损害后果承担赔偿责任。

  五、民事自助行为与国家公权力的关系

  正如前文所论述,国家对私权利自助行为一直处于压制态度。不论是人类处于原始社会状态还是处于现代文明状态。目前国家不敢对民事法律自助行为在立法上予以承认,也许国家是基于目前我国现阶段公民的法律意识还不高的考虑。国家从根本上说是公民根据契约原则建立起来的,根据这一契约精神,国家有义务保护社会的公共秩序不受到破坏,和对于破坏社会秩序的人予以惩罚的权力。公民将这一自我救济的权力赋予国家来行使,不能运用私权力来维护自己的合法权益。因此公民的非法行为破坏的不单单是公民的个人利益,而是破坏的是国家所保护的社会秩序。在众多法学家眼中,私权力的自我救济是最原始和最野蛮的处理纠纷机制,是社会生产力低下和法制不健全的表现。如果对公民自助行为予以保护,将会使公民在自我保护方面出现权力滥用的结果,也是对国家权威的否定。民事自助行为是公民运用私权利对自己保护的行为,公民民事自助行为和公权力协调解决矛盾面前存在一种张力,当然从根本上说这两种权力是为了更好的保护公民的合法利益,维护社会的公平,正义的秩序。但是在具体实施过程中,这两种权力不可避免的出现碰撞,因为这两种保护公民合法权益的措施存在价值理念的分歧和行为过程的冲撞。社会现象是复杂的,特别是现在社会发展过程中,利益主体多元化,复杂化,很多矛盾纠纷不容易划清界限,民事自助行为的界定也将会面临着变动。公权力和私权利的保护公民合法权益的界限在一定条件下也存在模糊界限。特别在现阶段,国家权力逐渐趋向衰弱趋势,公民的权力意识越来越高涨,当然这是社会自我完善的结果。公民私权利的权力范围和深度都有所增加,在一定条件下分化了公权力的力量。这是因为社会在配置力量资源需要优化结构和成本,私权利对社会管理实务的介入和参与,有利于优化社会运作成本,解决社会纠纷。但是国家力量的对私法领域的减弱,并不意味着控制力的减弱,国家可以集中力量介入到真正需要国家协调的事务之中。因此,笔者认为,在我国目前经济发展阶段,必须承认自助行为的法律地位。这并不是否认公权力的在社会中的权威,而是国家又将一部分管理社会公共事务的权力回归到公民本身,这个回归有利于更好的保护好公民的合法权益,也可以进一步优化社会管理力量资源的合理配置。

  六、对民法自助行为的反思

  我国民法虽然规定了正当防卫和紧急避险,但是对于民事自助行为还没有予以立法上的承认,这不能不说是我国民法的一大缺陷。存在的即是合理的,合理的即是必然的,任何一个价值趋势产生都是根植于本国社会发展的土壤之中,自助行为不仅仅是我国的特色现象,也是国际社会共有的现象。这从另一个侧面也可以反映出自助行为是人性中所共同渴望和生活中所必不可少的行为和价值理念,可以这么说民法自助行为具有世界性的普世价值。对于民事自助行为其存在是社会发展的需要,符合社会发展规律。对于自助行为,我们不能予以压制,只能予以引导。这样才能既满足国家公权力的优化配置需要,节约国家司法成本,又能满足公民维护自身权益的需要,增强公民的法律意识。更重要的是民事自助行为是社会自我完善的需要,这一民事法律行为将会有利于社会矛盾纠纷的解决,推动社会的发展和进步。但是,民法自助行为的另一面我们也不能熟视无睹。孟德斯鸠说过,任何权力如果没有限制,必然导致滥用。这是亘古不变的一条真理,也是人性中一种自我膨胀和自我追求的一种结果。私权利也是这样,如果不对民事法律自助行为进行科学,合理的规制,这种私权利的膨胀和滥用必然会带来侵犯别人合法利益的恶果,推而广之,整个社会将会面临着利益之保护的混乱。因此,公权力保护和民事自助行为的私权利之救济要协调发展,相互制约,方能起到最大效果。

  
参考文献

[1]  梁慧星. 民法总论[M] . 北京:法律出版社,1996. 252.

[2]  江伟. 民事诉讼法[M] . 北京:中国人民大学出版社,2000. 4 - 5.

[3]  于恩忠 关于建立民法自助行为制度的思考 2006.8月

[4]  史尚宽. 民法总论[M] . 台湾:台湾荣泰印书馆,1968. 684.页

[5]  史浩明. 我国民法应建立自助行为制度[J ] . 江苏社会科学,1995 年第2 期.

宜昌市人民政府办公室关于印发《宜昌市下岗失业人员小额担保贷款管理办法》的通知

湖北省宜昌市人民政府办公室


宜昌市人民政府办公室关于印发《宜昌市下岗失业人员小额担保贷款管理办法》的通知

宜府办发〔2005〕49号


各县市区人民政府,市政府有关部门:
人民银行宜昌市中心支行、市财政局、市劳动和社会保障局制订的《宜昌市下岗失业人员小额担保贷款管理办法》,经市政府研究同意,现印发给你们,请认真执行。
二○○五年四月二十七日
宜昌市下岗失业人员小额担保贷款管理办法


第一章总则


第一条为了进一步落实下岗失业人员小额担保贷款政策,规范下岗失业人员小额担保贷款业务,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条凡年龄在60岁以内,身体健康、诚实信用、具备一定劳动技能的下岗失业人员,在自谋职业、自主创业或合作经营与组织起来就业时的自筹资金不足部分,在担保机构承诺担保或财政提供担保基金直接担保的前提下,可以根据相关条件向各商业银行分支机构申请小额担保贷款。
第三条贷款额度一般在2万元左右,对合伙经营和组织起来就业的,可根据人数,适当扩大贷款数额;贷款期限一般不超过2年,借款人提出展期且担保人同意提供担保的,经办银行可以同意按规定展期一次,展期期限不超过一年;执行人民银行公布的贷款利率,不得向上浮动;还款方式和计结息方式由借贷双方商定。从事微利项目的小额担保贷款由中央财政据实全额贴息,展期不贴息。贷款利息计收与中央财政贴息实行两条线管理,即借款人按借款合同约定付息,待中央财政审核批准贴息申请和贴息金额后,再贴给借款人。
第四条由市财政、各县(市、区)财政筹集担保基金,专户存储于同级财政部门指定的商业银行,封闭运行,专门用于下岗失业人员小额担保贷款。小额担保贷款责任余额,不得超过贷款担保基金银行存款余额的5倍。担保公司接受财政部门委托,利用财政部门筹集的担保基金,在担保基金担保的放大倍数内为下岗失业人员提供小额贷款担保服务。


第二章贷款操作流程


第五条下岗失业人员自主创业,或合伙经营实体自愿申请获得下岗失业人员小额担保贷款支持,社区居委会要对申请人情况进行审查并签署意见(盖章),向市、县(市、区)劳动保障部门推荐。下岗失业人员须提供下列资料:
(一)《下岗失业人员再就业优惠证》;
(二)个人身份证原件及复印件、户口簿;
(三)创业项目计划书或营业执照(原件)及复印件;
(四)小额担保贷款申请书。
第六条劳动保障部门审查。劳动部门发放《下岗失业人员小额担保贷款推荐表》,由借款人填列,对借款申请人的相关条件进行审查并签署意见(盖章)。
第七条担保公司依据劳动保障部门的推荐、审核意见,按照相关规定和条件,进行审查、核实或到现场核实、查验及走访有关部门,在对借款人的贷款担保申请相关材料核验无误后出具担保书(函)。担保公司可根据借款人的信用状况、还款来源等状况,要求借款人提供反担保。
第八条经办银行在接到借款申请人提供的相关申请材料后,除审查相关部门的审查意见外,要根据国家产业政策要求,自主审贷,对符合下岗失业人员贷款条件的申请人发放贷款。经办银行从收到下岗失业人员借款申请到贷款发放应控制在5个工作日内完成。


第三章担保及担保风险控制


第九条对有担保公司的市、县(市、区),可将担保基金通过担保公司存入经办银行开立的专户,财政与担保公司之间,劳动保障部门、担保公司、经办银行之间签订相互间协议,明确各自的权利、义务和担保基金代偿的条件。尚没有设立担保公司的市、县(市、区),可将担保基金直接存入同级财政部门指定的经办银行,财政部门与经办银行应签订协议,明确双方相应的权利和义务及担保基金代偿的条件,由经办银行在规定的放大倍数内发放下岗失业人员小额担保贷款,担保基金自动提供担保,若有风险损失,按财政承担80%,经办银行承担20%的比例分担贷款损失。
第十条担保公司在收到劳动保障部门的推荐材料后,在审查核实并提供担保过程中,可要求借款人提供反担保。反担保可采取以下形式:
(一)以个人信用为保证提供反担保。可提供反担保的个人指国家机关、事业单位有稳定收入的人员;大型企业集团有一定工作职位、收入稳定的人员。
(二)以个人或经授权的他人财产、有价证券为抵(质)押提供反担保。
(三)以法人为保证提供反担保。
以上几种形式提供反担保时的具体要求,由担保公司依据国家法规制定,并在营业地点公告。
第十一条对具备下列条件的下岗失业人员可降低反担保门槛,甚至可以取消反担保。
(一)持有《下岗失业人员再就业优惠证》,再就业培训成效明显,持有劳动保障部门认可的职业培训证书者;
(二)被市、县(市、区)政府评为年度社区遵纪守法、诚实守信个人者;
(三)获得市政府,县(市、区)政府年末再就业明星者。符合以上条件中两个条件者,可凭相关材料向市直、县(市、区)财政部门申请降低或免除反担保,财政部门应签署明确意见并盖章。
第十二条原则上,担保公司收取的担保费不超过贷款本金1%,由市、县(市、区)政府向担保机构全额支付。市、县(市、区)政府的财政部门与担保公司另有约定的,报经市、县(市、区)政府同意后,可按约定比例支付担保费。担保费可按季支付或收取。


第四章贷款贴息及贷款风险控制、补偿


第十三条国家对下列微利项目实行贴息:家庭手工业;修理修配业;图书借阅服务;旅店服务业;餐饮服务业;洗染缝补业;复印打字业;理发业;小卖部;家政服务业(包括搬家、钟点服务、家庭清洁卫生服务、初级卫生保健服务、幼儿看护和教育服务、养老服务、病人看护、接送幼儿和学生服务等)。
第十四条劳动保障部门收到社区推荐的下岗失业人员小额担保贷款申请书后,在对相关条件审核无误后,应组成专家评审组对贷款项目进行评估认定,确定是否为微利项目,签署明确意见并盖章认可,作为贷款贴息的依据。
第十五条贷款贴息金额的认定与拨付。
(一)经办银行对下岗失业人员的贷款申请资料进行审核,对符合微利项目条件的发放贴息贷款,在借款合同、借据和与担保公司的担保合同中注明。经办银行应单独设置微利贷款项目业务台帐备查。
(二)经办银行按照国家财务会计制度和人民银行规定的贷款利率、结息规定、计息方法计算出微利项目贷款贴息金额,于季度结息日后7个工作日内向市、县(市)财政部门报送贴息相关材料单据;市财政部门在收到银行报送的材料后应在7个工作日内审核拨付贴息资金,同时,按要求向省级财政部门和财政部专员办上报相关材料。财政、经办银行、担保公司年度终了按相关要求进行清算。
(三)经办银行对下岗失业人员小额担保贷款,按照借款合同约定的利率、还本付息方式、时间等收取贷款利息和收回贷款本金。对微利项目贷款的贴息,在财政部门审核批准并拨付资金后,由经办银行向下岗失业人员小额担保贷款者个人发放核准的贷款贴息金额。
第十六条经办银行认定的下岗失业人员小额担保贷款不良率达到20%时,应停止发放新的贷款,待担保基金代位清偿降低不良贷款率后,可恢复受理贷款申请。贷款到期不能归还至担保机构用但保基金履行代位清偿责任之间不得超过三个月。在此期间,下岗失业人员小额担保质量情况不纳入经办银行不良贷款考核体系。
同级财政部门会同劳动保障部门、担保公司确定贷款担保基金的年度最高代偿率限额,对限额以内、贷款担保基金自身无法承担的代偿损失,由同级财政部门审核后予以弥补。
市政府、县(市、区)政府设立的担保基金代位清偿不良贷款后,应以代位清偿损失的10%以上的比例,向省级政府申请补偿,用以充实市、县(市、区)担保基金。


第五章对吸纳下岗失业人员的


小企业的信贷扶持第十七条国家鼓励银行对当年新招下岗失业人员达到企业现有在职职工总数30%以上,并与其签订一年以上期限劳动合同的劳动密集型小企业(小企业标准依国经贸中小企(2003)143号文件执行)给予信贷支持。
第十八条经办银行按照贷款条件自主发放贷款。贷款利率执行人民银行有关规定。贷款额度不超过100万元,期限不超过2年,贷款可展期一次,展期期限不超过一年。
第十九条财政部门按贷款基准利率的50%给予贴息,上浮部分不贴息,贴息资金由中央和地方财政各负担50%。市、县(市、区)财政对经办银行按季给予手续费补贴,贴补金额为贷款实际发放金额的0.5%。贷款造成呆帐损失,由财政部门核定后承担10%的补偿,资金由中央和地方财政各承担50%。此类贷款,政府不再提供担保形式的支持。


第六章职责


第二十条市、县(市、区)政府要成立下岗失业人员小额担保贷款工作协调小组,由主管就业工作的副市长、县(市、区)长任组长,成员单位包括人民银行、财政局、劳动和社会保障局、市总工会、担保公司、经办银行等部门,协调各部门工作;要建立担保基金,督促落实各项优惠政策;开展调查研究,及时解决下岗失业人员小额担保贷款中的困难和问题,促进下岗失业人员小额担保贷款规范运作。
第二十一条劳动保障部门要做好下岗失业人员再就业培训工作,积极协调社区居委会,做好符合条件的下岗失业人员申请小额担保贷款的审查与推荐工作;协调财政部门做好小额贷款担保基金的落实、担保机构的介入及各项优惠政策落实等方面的工作。做好符合条件的劳动密集型小企业的认定和向银行推荐工作等。
第二十二条财政部门落实下岗失业人员小额担保贷款所需担保基金,指定担保公司开展担保业务;落实包括担保费用、小企业贷款手续补贴费用、贷款损失代位清偿资金等在内的相关各项优惠政策;做好下岗失业人员小额担保贷款中微利项目贴息资金的审核、申报、拨付等工作;管理贷款担保基金,增加对担保基金的投入,满足小额担保贷款对担保基金的需求。
第二十三条人民银行根据各级政府的要求,做好下岗失业人员小额担保贷款领导小组办公室的日常协调工作,定期或不定期向市、县(市、区)政府汇报;督促检查各经办银行落实下岗失业人员小额担保贷款政策的进展情况,会同劳动保障、财政等部门开展贷款担保基金、财政贴息资金等各项政策落实情况检查;积极支持各商业银行开展小额担保贷款业务,防范和控制风险。跟踪监测,做好统计分析工作。
第二十四条经办银行指定营业网点,确定专人负责贷款审核、发放、收回等工作;结合业务特点,制定贷款操作规程,在风险控制到位的情况下,尽量简化贷款审核环节和手续,确保小额担保贷款的顺利、快捷发放;要尽力为申请贷款的下岗失业人员提供开户和结算便利并做好相关政策宣传解释工作;做好下岗失业人员担保贷款的统计上报工作,确保向人民银行报送贷款数额等数据的真实性、及时性和完整性。同时做好微利项目贷款利息贴息的相关工作。
第二十五条担保公司对下岗失业人员的担保申请应及时审核,对符合担保条件的出具担保书(函);应公告反担保条件、程序,简化反担保手续;向不符合担保条件的下岗失业人员说明理由,提出建议,做好解释工作;配合经办银行做好贷款的贷后管理、微利贷款项目贴息等工作。


第七章附则


第二十六条本办法中所称商业银行或经办银行等指辖区内国有商业银行、股份制商业银行、其他商业银行和农村信用合作社。 第二十七条本办法自印发之日施行。